论作品的独创性 ———以滑稽模仿和后现代为视角

在人类社会的语言描述中有一种奇怪的现象: 当人们在描述已成为历史的事物时， 往往使用 以前 这样的措辞， 而在推测事物将来的发展时却时常使用 今后 一类的词语， 正是在这种 前 与 后 的倒置使用中， 可以发现， 当人类妄图推知自己的未来时， 却不得不向后看， 在自己过往的历史中寻求答案 对独创性的探求亦不能例外， 当著作权法意图明确一部作品是否具有独创性时， 总是要将其与之前的作品进行比对， 力图发现该作品是否具有不同于过往作品的一些特质 如前所述， 不体现任何过往作品中的相关作品因子的作品几乎是不存在的，而要判定一部作品在多大程度上因袭了过往的作品却是一项很难的工作。

在很长一段时间内， 知识产权法都被视为人类创造性思想的捍卫者， 在与物权法的比对显得高贵而典雅，著作权法更是被认为极富浪漫主义气质， 彰显了作者的精神气质和人格魅力 而日益与贸易和竞争相关联的现代型的知识产权法逐渐走下了神坛， 著作权法虽然在知识产权法的整体构成中依然最具人文情怀， 却也不能继续高高在上地俯视尘世的作品。

因此， 当下的任务并不是简单地抛弃独创性， 而是应该重新构建独创性概念 笔者认为， 在现代型知识产权法将注意力从创造性转向权利对象本身的大背景之下，独创性概念中的创造性因素同样应该被逐渐淡化， 像德国著作权法那样突出强调一定创作高度的独创性概念已经是不可取的 而以实用主义为导向的美国著作权法却提供了较好的答案， 认为独创性是指作品中应该反映作者的个性， 并应反映一定的 不可约减的东西” ， 从而强调一个 独 字， 而具体的这种 不可约减的东西 是否存在留待法官在具体案件中进行考察。

我国长期受到大陆法系的立法影响， 而知识产权法的立法虽然在很大程度上受到美国的影响和左右， 但依然保留了诸多大陆法系的法律特点， 而且我国整个司法体制的架构与美国大相径庭， 要用美国那样的独创性概念并不可行 因此， 我们应该寻求适合自己的独创性概念: 应当明确将独创性概念中的创造性因素淡化， 在这一点上可以尽量靠近美国的立法， 而在淡化了创造性因素之后， 对于滑稽模仿一类的作品应该更加宽容， 只要不是完全复制 抄袭原作品， 就应当赋予其完整的著作权，此外， 可以尝试针对不同的作品形式而规定不同的独创性标准。

行文至此， 不得不承认， 要给定一个精确的独创性概念从而将符合著作权法旨意的所有作品形式一网打尽仍然是一个难于完成的目标， 而以上妄图对独创性概念进行重构的尝试也显得琐碎和凌乱 但至少通过这样的探讨， 我们明确了独创性概念的构建是断然不能一蹴而就的， 而独创性概念本身也极有可能只是一个历史的产物当人类的心智发展到更高阶段时， 也许我们可以抽象出更好的东西来更加从容地界定著作权法中的作品 然而， 在当前的认知能力之下， 独创性终究是不可或缺的，我们能做的也许就只能是类似本文这样对概念细节的修修补补， 以期它能更好地为著作权法服务。