论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则

　　在SunTrust案中，这一问题得到了淋漓尽致的体现。原告虽然承认《风逝》是对《飘》的“模仿讽刺”，但认为《风逝》对《飘》内容的使用已经超过了为达到“模仿讽刺”目的的必要限度。例如，在《风逝》使用《飘》中的情节中，有一个是将黑奴小孩作为给新出生的白人双胞胎的礼物予以赠送。《风逝》转换性地使用这一情节，以批判原著不将黑人当人对待，可以构成“合理使用”。但《风逝》还继续使用了有关双胞胎的细节描写，如他们天生是红头发，双双在葛底斯堡战役中战死等，这与对原作的批判并无直接关系。对此，法院指出：“文学上的相关性问题的分析是高度主观性的，由法官进行判断并不合适。”(30) 最后，法院在考虑其他因素后，虽然强烈地倾向于认定《风逝》为“合理使用”，但仍然发回重审，要求地区法院进行进一步审理。

　　(三)适当模仿而形成的“模仿讽刺作品”不会损害原作作者的经济利益

　　著作权法是以“利益平衡”为核心的。在通过“合理使用”制度允许为保障公民其他政治经济权利而自由使用作品时，著作权法也设置了必要的限制，以防止对作者经济利益的不当损害。《伯尔尼公约》和TRIPs协议为“合理使用”规定的“三步检验标准”之中的核心，也是保护作者的合法利益免受不合理的侵害。美国《版权法》第107条列举的判断“合理使用”第四个考虑因素也是“对原作潜在市场或价值的影响”。显然，如果一种使用作品的行为会影响作品在市场上的正常销售，形成经济学上的“市场竞争”和“市场替代”效果，则必然会损害作者的经济利益。

　　需要指出的是：在考虑一种使用行为对原作市场造成的损害时，不仅要考虑现实的损害，也要考虑“潜在”的损害。例如，作者出版小说之后，如他人未经许可将小说故事改编成漫画形式并公开出售，并不会与小说的市场形成竞争，相反还可能会提高小说的销量。但是，这种未经许可的改编行为却损害了作者开发小说“改编作品”市场的能力。换言之，小说作者本来可以行使“改编权”、有偿许可他人将小说改编成漫画，从而充分实现其作品的市场价值。即使小说作者尚未许可他人改编作品，甚至暂时还没有这样的计划，但改编者对“改编作品”市场的抢占却会使作者永久地丧失相同的市场，这种“潜在损害”是著作权法所要防止的。

　　“模仿讽刺作品”对原作的批判、嘲弄和讽刺可能会使人对原作产生厌恶之情而不再愿意购买，这当然会对原作的市场造成“损害”。但是，这种由批判和讽刺所导致的“损害”却并不是著作权法意义上的“损害”。一部作品问世之后，作者有权根据著作权法阻止他人未经许可为牟取个人经济利益或声誉窃取作品的内容，如抄袭、剽窃作品或擅自出版改编作品。但是，社会公众也有权依据宪法对作品的内容和思想感情进行评论，包括批评和讽刺。这正是宪法所保障的表达自由。对此，作者无权加以禁止，著作权法也从未赋予过作者这种权利，否则就会使著作权沦为实施限制思想和表达自由的工具。例如，当一部新小说出版后，如果因为文艺评论家发表文章批评其格调低下、艺术表现手法过时而销量不佳，小说的作者必须容忍这种评论而导致的“市场损害”。由于“模仿讽刺