技术变革与著作权法之间的关系-以法律史为基础的理论思考

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技术变革与著作权法之间的关系-以法律史为基础的理论思考

来源：作者：冯晓青胡梦云发布时间：2012-04-09

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综上观之，在电子时代，复制技术的电子化、声光一体化化使得作品复制的方式和手段进一步增多，作品复制传播者在著作权法中的独立性也进一步增加，体现在法律上，就是两大体系都增加了作品复制传播者享有的权利种类和内容。尽管两大体系在赋予作品复制传播者权利的立法模式的选择上有所不同，作者权体系国家在原有的著作权之外赋予作品复制传播者与著作权平行的邻接权保护，而版权体系国家则将作品复制传播者的权利纳入原有的版权体系，给予作品复制传播者与作品作者一样的著作权保护。但不管怎样，录音制作者和广播组织等作品复制传播者在著作权法上占有了一席之地。
2. 从复制技术变革看著作权法与技术变革的关系。著作权法是印刷技术发展的产物。自世界第一部著作权法诞生以来，人类技术的发展已经过了印刷技术、电子技术和数字技术（注：三次技术发展构成了现有作品传播的技术基础。依照传播技术的发展，我们可以将作品传播划分为不同的时代：印刷时代、电子传播时代和网络传播时代。印刷时代和电子传播时代又可以统称为大众传播时代。）等三次飞跃。著作权法的产生与发展一直与复制技术紧密关连。第一次飞跃在 19 世纪末，此时的印刷技术与之前的手工抄写技术相比有了质的不同，反映在著作权法上，文字作品占绝对优势。第二次飞跃为 19 世纪末到20 世纪 70 年代的电子模拟技术时代，录音录像制品的出现和广播电视组织的发展为著作权法提供了丰富的内容。反映在著作权法上，就是作品类型增多、作者权利扩大、生产了现代意义上的邻接权。第三次飞跃为从 20 世纪 70 年代开始到现在尚未完成的网络传播时代（也可称为数字技术时代）。由于这次技术革命尚未最后完成，因此关于著作权法的变革尚处于大讨论阶段，不过总的趋势是向着著作权人权利扩张的方向发展。上述三次飞跃也可称三次大的技术浪潮，其中每一次浪潮都对著作权制度产生了深刻的影响，“第一次浪潮是印刷技术发明，它催生了版权制度。第二次浪潮是电子化浪潮，它使版权制度内部发生了一系列的重要变化。第三次是数字技术和网络化浪潮，它给版权制度带来了前所未有的影响，并且正在持续当中”[11]31。
著作权法与技术发展和变革之间存在互动关系：技术发展为著作权立法奠定了坚实的物质基础，其变革又促使著作权保护的范围不断扩大、内容不断增多，著作权立法则是对技术发展和变革在法律上的回应，正如前所述，著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术及广播诸领域的革新作出相应的反应[1]。随着印刷技术的产生以及商品经济的发展，著作权制度得以产生。技术的发展变化则一方面使作品的利用和传播形式大为增加，为著作权人实现自己的权利提供了保障，另一方面则也使得作品因使用和传播方式的增多而越来越难以控制。在这种“两难”处境中，著作权法在不同的技术发展阶段总是面临新的挑战。
考察著作权制度的历史可以看出，著作权保护范围随着技术发展而不断被扩张，著作权法的发展史也就是著作权的扩张史，其中以复制权的扩张尤为明显。著作权扩张，就著作权的内容来说，从最初的主要是对复制权的保护扩大到现代技术条件下利用作品的各种权利。《安娜女王法》主张作者是第一个应当对作品享有无形财产权的人，该法被认为实现了由主要保护出版商到主要保护作者的历史性飞跃。该法授予作者的著作权是对特定的作品制作印刷复印件的权利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利，即所保护的权利限于复制权。其后各国著作权法的发展很大程度上充实了著作权保护的内容。正如郑成思教授所指出的，著作权是一个历史的概念。随着新技术的发展，产生了新的著作权权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权；随着商品经济的发展，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等；随着国际交往，扩大了著作权的范围，主要有翻译权和最终使用权[14]。上述著作权的扩张是作为技术变革的反应和体现，原来建构的在著作权人与社会公众之间的利益平衡机制被不断打破，需要在新的技术条件下重构。这最终体现为著作权立法的不断修改与完善。
值得注意的是，上述印刷技术的发展最根本地体现为作品复制技术的发展，因而著作权法与技术变革的关系也主要反映于其与复制技术发展及变革的关系。有学者考察指出：复制作品的权利自始至终都是影响出版行业的决定性因素，复制权也成为著作权法的基础，无论是在大陆法系还是英美法系国家都是这样的（注：参见 Ferando Zapata Lopez，The Right of Reproduction，PublishingContracts and Protection Measures in the Digital Enviroment，35 Copy-right Bulletion （ 2002）。）。还有学者认为，复制技术的发展通常是促使著作权法修正的关键因素（注：参见孙铁成《计算机与法律》，法律出版社 1998 年版第 222 页。）。这些观点都体现了复制技术与著作权法之间的辩证关系。
二技术发展与著作权保护的冲突与协调：理论思考
从马克思主义关于经济基础决定上层建筑、物质决定意识的哲学原理来看，复制技术发展引起著作权变革具有必然性。其一，复制技术的发展改变着作品的表达和载体形式。在印刷技术时代，作品主要表现为文字作品，其载体为书籍等。随着广播技术时代的产生，作品类型增多，由文字作品扩展到音乐作品、电影作品等，也增加了磁带、唱片等作品的载体形式。到现在人类进入数字时代，增加了数字形式的作品，并通过网络传播。其二，与第一点相关，复制技术的发展决定着著作权的内容。随着一种新的复制技术的产生，由此而出现的作品形式应否受到保护便成为讨论的对象，如果给予保护，就必然产生相应的权利。很显然，对这些作品享有的权利是和原有作品不同的。如音乐作品的播放权，针对数字作品的传输权等。其三，复制技术的不断进步使得作品的传播日益简单，给著作权法带来了公认的难题，如果不扩大著作权的范围，著作权人将得不到应有的保护。但扩大著作权保护范围，又可能造成著作权壁垒，阻碍信息交流与创新。这就需要法律通过修改权利义务设置来重新平衡著作权权利人与作品的使用者以及其他社会公众之间的利益。
（一）技术发展与著作权保护的冲突
1. 私人复制技术的发展为著作权侵权提供了便利。著作权保护源于复制技术的发展，而复制技术不断创新的过程却是一个不断突破著作权保护的过程。可以说，没有复制技术的发展，就没有著作权法。印刷术开启了著作权保护的端倪，从录音录像技术到无线电技术乃至现今的数字技术，每一次复制传播技术的进步，都会影响著作权法：因为原有的著作权保护无法覆盖新技术环境下的复制行为，法律不得不为回应社会发展的需要而不断创新。
    印刷术的发展是复制技术第一次突破性发展，但与此同时，由复制带来的作品的利益分享成为复制技术投资者关注的焦点，特别是打击盗版问题。在复制者取得作者复制其作品的授权后（通常这种授权的取得需要支付一定的代价），复制者为了自身的利益会通过广告等形式对作品进行宣传，以获取更多的市场回报。但当获得授权的复制者开拓市场以后，一些未经作者授权的其他复制者会争抢该作品的市场份额。在此种情况下，著作权保护应运而生。最初是特许权的授予，由国家管理者与投资者分享著作权利益。从特许权保护到私权保护是著作权保护模式的一个质变。这一质变源于资本对权利的稳定性的需求。
20 世纪电子传播占据重要的位置，录音录像制品、电视和广播出现，其通过声音和图像进行传播，直接作用于人的听觉和视觉，弥补了抽象文字的不足，使文化传播的时间性和空间性很好地结合起来，从而消除了文字符号对普通大众的限制，使受教育程度不同的人得以共享信息，在技术上保证了文化传播的平等性和民主性[15]。但是，由于作品本身的社会性，不可能完全由著作权人享有权利；同时复制技术相对来说不够成熟，复制作品与原作品还有一定的差距，不能达到与原作品完全一样的效果，且个人复制成本高，因此大量的私人复制行为还不普遍。在社会需求和复制技术发展状况的约束下，私权保护划出一部分公共领域来满足社会信息交流和文化发展的需要，这就是合理使用制度规定的范围。
数字技术的出现和发展完全颠覆了传统复制技术条件下传播的单向性。自印刷术出现以来甚至更早，由于技术投资成本高，作品的复制传播实质上掌握在少数资本拥有者手中。他们掌控复制技术并通过这种技术掌控来决定复制的内容，他们选择社会管理所需要的作品加以复制传播，对这些作品的复制进行解释，并单方面决定自己的复制行为。数字技术的发展破除了作品复制的单向性，使得作品的复制成为复杂的甚至难以控制的行为。数字网络技术给人们复制作品带来了极大的便利，人们可以无限制并且无差别地复制自己能够在网络上获得的各种作品，也可以通过数字技术将自己拥有的作品复制传播到网络空间。这种复制行为的不可控给传统著作权带来了极大的挑战，传统的私人复制行为、合理使用行为的正当性受到强烈的质疑。美国学者马克·波斯特指出： “如果说以媒介制作者、销售者和消费者三足鼎立、径渭分明为第一媒介时代的基本特征，那么，所谓第二媒介时代就是以互联网为代表、以介入融合为模式、以无作者权威为特征的双向互动的媒介时代，它在本质上区别于以单向播放模式为特征的第一媒介时代。在这个可以自由地穿越两种不同世界，即一边是监视器以外的牛顿式物理空间，一边是数字化网络空间的今天，观念的变革与文化的重组成为一种历史的必然。”[16]
数字技术极大降低了复制的成本，使得作品复制成为人们日常生活的组成部分，而非以往的专业技术行为；复制的时间限制和地域限制几乎不存在，任何人都可以在任何时间任何地点随心所欲地复制自己想要的作品；复制的效果几乎与原有作品没有任何差别，这就使得复制与原创无法通过作品的载体加以区分。更为关键的是，在数字技术环境下，传统著作权法关于合理使用和法定许可等限制权利人权利的规定将使得大量作品几乎无法再获得市场利益。“网络空间不仅改变了复制的技术，更重要的是，它还改变了法律对非法复制的遏制效果。这两种改变是同时发生的，也是迅速发生的。网络不仅实现了几乎不需要任何成本就能对数字化作品进行高质量的复制，而且使法律的实施成为了一项几乎无法完成的任务。……对著作权人来说，网络空间是两种特征的最差组合：复制的能力好得不能再好了，法律的保护弱得不能再弱了。”[17]数字网络环境下，作品信息的复制与传播已合二为一，法律对复制的约束直接影响作品信息的传播，我们必须思考如何在网络环境下平衡作品使用者与权利人的利益。
2. 合理使用范围的缩减侵害了民众学习和创作的自由。为了保护作品的市场价值的实现，各国的著作权法陆陆续续针对数字技术的发展做出相应的调整，主要体现在两个方面：一是对于传统著作权保护模式中的权利限制制度加以调整，以降低作品使用者利用合理使用权或者法定许可制度侵害著作权人市场利益的可能性。二是通过著作权保护的技术措施、著作权权利管理信息的规定，强化网络空间的著作权保护。其中合理使用范围的调整是争议较多的一个问题。涉及合理使用制度的争议主要体现在该制度设计初衷所关注的社会公众作品信息获取的平等和自由与作品著作权私权保护之间的冲突。
前人的知识是后人创作作品的基础。任何著作权人的作品都是在公共知识的基础上，进行智力创作和加工的成果。对社会公共领域知识信息的使用，是进行人类智力生产活动的基础，作品的创作无不是来自对已有作品的学习和利用，因此有必要对获取公共领域知识进行保护。
知识的学习是社会进步的基本动力，而作品正是知识的最基本的载体。1790 年华盛顿总统就著作权法立法的讲话中说： “没有什么比促进科学和文化更值得你们去保护了。在每一个国家，知识都是公众幸福的源泉。如果一个国家的政府措施迅速收到了社会效果，那么知识一定占有重要的比例。为了捍卫自由宪章，知识正以各种方式作出贡献：……”[18]社会的进步需要知识的尽可能普及，教育的平等正是体现出社会对平等的追求。但著作权保护会增加知识获取的成本，使得基于知识学习的生存发展以及言论表达的自由都会受到威胁。在著作权制度中对此的矫正就是合理使用制度。通过设定合理使用的范围，保障教育和知识信息获取的基本平等，保障表达自由和创作自由。
21 世纪是信息时代，是知识经济时代，对知识信息的获取不仅是我们的权利，也是我们生存发展所必须的。学习和创作的自由是人作为人所享有的基本权利，作为人权的一部分，应当得到法律的维护。数字网络环境下的著作权保护技术措施无法区分作品的使用是侵权使用还是合理使用，事实上排除了合理使用，这是对于学习和创作自由的侵害。通过著作权保护技术措施的使用排除合理使用会提升人们学习的成本，限制更多创作的产生。创作的基础是建立在对前人知识的吸收和借鉴上，对于合理使用的技术措施排除，会影响到民众对于知识的合理获取和利用，使得创作者无法在已有的成果基础上进行创新，提高了创作的成本。数字技术的发展目的就是信息的共享和交流的便利，在此基础上形成社会知识信息的平等获取，以及各种思想观点的平等交流及互动。但著作权保护技术措施的规定显然在自由的网络空间设置了一道道屏障，妨碍了数字网络技术发展的目标的最大限度的实现。在数字技术产业发展和著作权保护之间，法律需要做出选择：是否能够利用其他的方式来协调学习和创造自由与著作权保护之间的矛盾？
3. 复制技术发展带来的利益应当由著作权人和社会公众共享。科学技术的发展的本质就是为了促进社会的进步，复制技术发展带来的利益应当是由著作权人和社会公众共享，而非哪一方独享。在利益共享的过程中要注意如何对利益进行分配。“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[19]324技术发展之所以被国家所鼓励、被社会所支持，是因为它能够为全社会带来福利。具体到复制技术的发展，它是一个技术改进的过程，也是一个公众对复制技术需求和利用的过程，需求带动了技术的进步，因此复制技术发展带来的作品信息交流的低成本高效益不应当被某一个群体独享。
事实上，在复制技术不断创新的状况下，著作权人在创作作品时能更为方便快捷地利用现有的资料，能在前人知识基础上节约更多的时间进行创作，其创作出的结果本身就包含了技术发展所带来的利益。作品使用者通过复制技术获得了作品信息，而使用者的作品创作正是在这些知识的基础上进行的，他们的复制学习行为实现了他人作品的社会价值，同时在使用过程中进行创作而成为自己作品的著作权人。可见，著作权人与作品使用者并非严格对立的两类主体，在现实中他们的身份经常互换，复制技术发展所带来的利益是两者共同努力的结果，因此这种利益应当由著作权人和社会公众共享。
（二）文化传播与著作权保护的冲突
1. 作品的传播是作品价值实现的前提。作品的价值体现于作品的社会认可度与接受度等方面。作为思想的载体，没有社会的认可，其价值无法体现。在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要。任何一种事物的价值应包含着两个相互联系的方面：一是事物的存在对人的作用和意义；一是人对事物有用性的评价。在关于价值的理论探讨中，有观点认为：信息才是价值的真正源泉。劳动之所以被确认为价值的唯一源泉，并不是因为抽象意义上的定义，而是因为劳动在信息（包括人类机体的生物信息）的形成、传播、处理和运行过程中起着决定性作用，因此可以说劳动创造了所有价值，劳动创造了人类本身[20]。传播是指人类通过媒介利用特定符号交流信息、以期发生相应变化的活动。所有的传播都是建立在对现有作品（包括语言和文字作品）的复制基础之上。作者将自己的思想诉诸作品之中，作品通过传播，在不同方面体现其价值，包括经济价值和社会价值。
作品的传播活动增加了知识的利用率，使得作品所载知识的认同度更大，从而使得相关知识的价值得以更为广泛地实现。作者将自己的思想表述在作品之中，不仅仅是为了自我欣赏，更多地是为了加入到公众的视野中，参与社会生活，进行思想的交流与文化的沟通，最终实现自身与他人的信息交换和思想交流。当作者的思想附着于作品时，只有通过作品的传播能够达到这一目的，而信息交换与思想交流恰恰是作品社会价值的体现。各种信息的交换能够使得人们掌握更多的技能、获取更多的机会，而各种思想的交流是社会发展和创新的基础。可见，没有作品的传播，作品本身无法体现出其社会价值。
在现代社会，作者创作的动力除了实现其社会价值以外，经济价值也是其中的一个因素。文化已经成为市场产业的重要组成部分，影视出版等都是文化产业的重要内容，而作者就是文化产业的工作者。电子前线基金的创立者巴隆认为： “一个人不能为了思想而得到报酬，而是为了能将这些思想向现实世界中发布而得到报酬。”[21]作者通过作品的创作而获得报酬也是对作者的一种激励方式，而要获得这种激励也必须将作品进行传播。作品本身是不直接产生经济价值的，只有在作品的传播使用过程中才能够产生经济价值。因此，作品传播是作品经济价值实现的前提，也是文化产业发展的基础。
2. 著作权保护刺激创作，但可能阻碍作品传播。著作权保护是通过对其他人传播作品的限制，给著作权人划出特定的市场范围，从而奖励著作权人的创作行为。著作权保护对作品传播设置了屏障，减少了作品传播者的数量，可能阻碍作品的传播。
庞德认为法律是满足社会需求的一种社会制度，著作权法律制度也是为了满足社会的需求而产生，随着技术的发展而不断变化的。利用法律来对著作权进行保护目的就是为了平衡著作权人和使用者之间的利益关系、私人与社会公众的利益关系，旨在维护一个平稳和谐有序的社会环境，以促进文化的进步、社会的进步。著作权法对著作权进行保护是为了维护著作权人创作的自由环境以刺激其创作作品的热情。自由是法最本质的价值，对于自由的追求是人最本质的追求，也是人性最深刻的需要。人只有在自由的环境中才能体会到稳定、舒适及安全。然而，自由并不是绝对的，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了共同福利和共同安全，自由必须受到限制。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者，法律对某一制度进行保护也是为了维持某种秩序与平衡。试想，如果法律不对著作权进行保护，那么任何人都可以随时随地地利用他人的作品，作品所有人就没有激情进行创作，而那些“拿来主义”的使用者就只需坐享其成。这样的状态不是一种自由的状态，而是一种无序的状态，因此需要利用法律对著作权进行保护，以此鼓励作者的创作，使得其创作有意义、有价值甚至是有存在感。

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