三论“信息定位服务提供者”——兼评“泛亚诉百度案”一审判决

二、不能仅根据“空白搜索框”被用于搜索侵权歌曲的比例认定提供者间接侵权

　 目前,一个不可否认的事实是:多数,甚至是绝大多数用户使用百度和雅虎等音频搜索服务的目的,并不是去搜索那些不受保护的或是权利人自愿传播的音频,而是那些最为热门的流行歌曲。因此,多数用户在“空白搜索框”内输入的是流行歌曲的名称或歌星的姓名,搜索出来的也是对热门流行歌曲的链接。因此,“空白搜索框”尽管能够被用于搜索不侵权的音频,但它的实际用途却以搜索侵权歌曲为主。那么,能否仅因为“空白搜索框”的实际侵权用途在比例上远高于它的非侵权用途,就推定提供“空白搜索框”是为了帮助第三方网站传播侵权歌曲,从而认定服务提供者间接侵权呢?

    对这一问题的回答应当是否定的。即使在对版权保护水平最高的美国,目前法院也坚持拒绝仅以产品的侵权用途与非侵权用途的数量对比去认定间接侵权。美国最高法院在1984年的“索尼案”中阐述“实质性非侵权用途”规则时指出:只要产品“能够具有”一种“潜在的、实质性的非侵权用途”,就不能推定产品提供者具有帮助侵权的主观过错(以下简称“索尼案”规则) 。批评者认为:如此宽松的要求为故意设计一种主要用途在于侵权,却具有至少一种“潜在”的合法用途的产品打开了方便之门。在该案中持不同意见的四名最高法院大法官们指出:“这实质上使帮助侵权的概念形同虚设。只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种图像复制设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途”