三论“信息定位服务提供者”——兼评“泛亚诉百度案”一审判决
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：王迁 时间：2009-07-21 阅读数:
,并非自动生成的。针对热门电影和流行歌曲设置专门“榜单”,本身就会给服务提供者带来更高的注意义务,因为服务提供者应当知道能够进入这类“榜单”中的链接,大多指向最受用户欢迎的电影和歌曲,而这些电影和歌曲绝少是经过权利人许可而在网络中传播的。更为重要的是:“榜单”中的链接包含歌手姓名和歌曲名称。显然,哪怕是不经意地扫一眼,任何理性人都能意识到:“榜单”中绝大多数以“歌手姓名”+“歌曲名称”为内容的链接,对应的是未经许可而上传的流行歌曲。这是一个网络服务提供者在对网站的日常维护和管理中不可能发现不了的事实。实际上,就算这些链接(包括其中显示的歌手姓名和歌曲名称)完全是自动生成的,仍然有“红旗”在“公然飘扬”了。《信息网络传播权保护条例》第23条在规定搜索与链接服务提供者责任时,并不特别关注链接是从哪里来的,而只强调服务提供者是否“明知或应知”链接对应的是侵权内容。停留在网络服务提供者页面上的“榜单”及其中包含的显示有“歌手姓名”和“歌曲名称”的链接,至少足以使经营者能够判断绝大多数链接指向的是否为侵权内容。因此,在“十一大唱片公司诉雅虎案”中,二审法院认为:被告对搜索的歌曲进行了整理和分类,设置了10余个“分类栏目”(即“榜单”) 。被告“应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性”
这实际上是指出:雅虎在设置18 个“榜单”和在网站经营过程中,完全能够对各“榜单”中被链接歌曲的合法性进行判断,从而知晓其中绝大多数链接指向的都是未经许可而传播的歌曲。这一认定显然是正确的。
与之形成对比的是,“搜索框”是空白的,没有任何现成的链接存在。面对着一个“空白的搜索”,网络服务提供者无从判断用户将输入什么关键词,搜索出何种结果。而且,无论用户输入什么关键词,也无论搜索出的是否为未经许可而在网络中传播的录音,搜索结果的显示形式均是相同的。因此,不能仅仅因为“空白的搜索框”能用于搜索和显示侵权内容,就认定服务提供者侵权。
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