随风飘逝：改写作品与合理使用
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-09-18 阅读数:
)。原作品的多大价值从市场中获得了也融入了《美国法典》第17卷第§107 (4)部分规定的第四个因素即对原作市场的影响，但法院仍然需要界定演绎作品在多大程度取代或者减少了原作的需求即第四个因素。这一调查与原作从市场中获得了多大的利润稍有不同。如在《风逝》案件中，《飘》已经从市场中获得了实质性的利润，而不考虑这一事实即兰多尔的作品将不可能取代原作的市场需求，即令米切尔的作品没有广泛地被读者阅读。参见Suntrust Bank v. Houghton Co., 268 F. 3d 1257, 1280 (11th Cir. 2001) (马卡斯（Macus）大法官)。
[[122]]知识产权法的另外一个领域也存在这样一个“税收”。在商标法中，一旦商标被通用化了——像阿斯匹林——它将失去商标保护。
[[123]]韦恩瑞波，同前注释38，第1138页。
[[124]]坎贝尔案，510 U.S. at 579。
[[125]]例如，Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 556 (1985) (指出著作权的思想与表达二分法在第一修正案与著作权法之间达成了确定的平衡，手段是允许事实的自由交流而同时保护作者的表达)（引自Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 723 F. 2d 195, 203 <2d Cir. 1983>）；Zacchini v. Scripps-Howard Broad Co., 433 U.S. 562, 577 n. 13 (1977) (针对俄亥俄州公开权法放弃了第一修正案的挑战)；Eldred v. Reno, 239 F.3d 372, 375 (D. C. Cir2001) (指出著作权可以接受第一修正案的挑战)；梅尔维尔·B.尼姆尔（Melville B. Nimmer）：《著作权是否会削减第一修正案对言论和出版自由的担保？》，《UCLA法律评论》1970年第17卷，第1180\1204页（既不是第一修正案本身也不是成为其基础的言论利益是以发展教育或者文化的名义被提供正当性的）。其他引文参见纳塔尼尔（Netanel），同前注释111（讨论著作权的（来自第一修正案保障的）司法上的豁免似乎在很大程度上依赖于司法上的偶然的判例）。
[[126]]第一修正案的调查自然会涉及合理使用方面的调查；基于概念上的区分，在本文中这两点是分开的。但这一调查若是在合理使用环境中完成的话，它主要会考虑合理使用的第二个因素。
[[127]]劳伦斯·H.曲波：《宪法空间的变形：法律学者从现代物理中能够学到什么》，《哈佛法律评论》1989年第103卷，第6—8页。
[[128]] 489 U.S 189 (1989).
[[129]]参见曲波案，同前注释127，第8—14页。
[[130]]同上。第10页。
[[131]]例如，瑟阿德·W.阿德莫（Theodor W. Adorno）：《文化产业：集团文化论文选》，J.M.本恩斯顿（J.M. Bernstein）编辑，1991年版；米切尔·方克尔特（Michel Foucault）：《知识的考古学》，A.M.谢尔丹·史密斯（A.M Sheridan Smith）译，塔威斯多克（Tavistock）出版有限公司1986年版；马歇尔·马克兰亨（Marshall Mcluhan）：《理解媒体》，密特（Mit）出版社1994年版；路易斯·阿瑟斯（Louis Althusser）：《列宁与哲学及其他论文中的意识形态与意识形态上的国家方法》，本·布瑞瓦斯特（Ben Brewster ）译，1971年。
[[132]]考虑一下针对“二战”主题的近来的村舍工业。这方面的例子包括汤姆·布鲁克（Tom Brokaw）和史蒂芬·阿姆布朗斯（Stephen Ambrose）的几部作品，以及史蒂芬·斯皮尔伯格（Steven Spielberg）和米切尔·贝（Michael Bay ）的几部电影（《拯救大兵瑞恩》、《珍珠港》）。参见瑞奇·马瑞（Rick Marin）：《为二战的后代举起一面红旗》，《纽约时报》2001年4月22日（第九版）。关于这一趋势的标准，参见尼奇拉斯·康菲斯（Nicholas Confessore）：《出售私人的瑞恩：史蒂芬·阿姆布朗斯，汤姆·布鲁克，史蒂芬·斯皮尔伯格，以及对纳斯塔吉尔（Nostalgia）的辱骂》，《美国展望》2001年9月24日至10月8日，指出，“对很多美国人来说，第二次世界大战被其本身所取代了——由史蒂芬·阿姆布朗斯撰写，史蒂芬·斯皮尔伯格指导，汤姆·布鲁克制作”。被引用于尼尔·加波勒（Neal Gabler）：《电影之旅：娱乐怎样战胜现实》，1998年4月（“生活成了艺术，以致两者现在难以互相区分”）。
[[133]]确实，可以合理地假定有关兰多尔一书的争端会促使人们购买这两本书然后去比较它们——从而可以避免市场损害，而这是合理使用第四个因素的关键。
[[134]]例如，希娜拉是一个与《飘》没有任何联系的角色，她的故事仍然是有趣的，但它不会以同样的力度影响挑战《飘》。
[[135]]有人可能会指出，这些例外不应限于已经获得了《飘》的主导地位的作品——针对改写一部著名的作品，作者改写一部不大知名的作品同样具有回旋余地。正如法院通常对艺术性或者幽默做出评判（参见注释97）感到很勉强，就一部作品是否获得了足够的讽刺性地位也同样很勉强。但这里的分析一点也没有表明作品应当获得国家的主导性地位。如果一部作品在一个小小的社区范围内获得了主导性地位，像同性恋社区，那么法院可以适用这一分析。虽然法院仍然要分析什么构成了足够的主导性地位，这一确定与确定什么种类的使用是合理使用仍然有细微的区别。被引用于韦恩瑞波，同前注释38（讨论确定什么使用是合理的是一个具体事实问题，并且是对在这种环境下对一般化的抵制。因而应当提出合理使用原则的发展问题，而不是减缓这一原则在具体案件中去归纳。根据主题的需要，这一方法将使我们有更大的预见性）。
[[136]]韦恩瑞波，同前注释38，第1137页。
[l1]六周上榜？书目中连载？
[l2]？
[l3]在
[l4]” ？
[[123]]韦恩瑞波，同前注释38，第1138页。
[[124]]坎贝尔案，510 U.S. at 579。
[[125]]例如，Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 556 (1985) (指出著作权的思想与表达二分法在第一修正案与著作权法之间达成了确定的平衡，手段是允许事实的自由交流而同时保护作者的表达)（引自Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 723 F. 2d 195, 203 <2d Cir. 1983>）；Zacchini v. Scripps-Howard Broad Co., 433 U.S. 562, 577 n. 13 (1977) (针对俄亥俄州公开权法放弃了第一修正案的挑战)；Eldred v. Reno, 239 F.3d 372, 375 (D. C. Cir2001) (指出著作权可以接受第一修正案的挑战)；梅尔维尔·B.尼姆尔（Melville B. Nimmer）：《著作权是否会削减第一修正案对言论和出版自由的担保？》，《UCLA法律评论》1970年第17卷，第1180\1204页（既不是第一修正案本身也不是成为其基础的言论利益是以发展教育或者文化的名义被提供正当性的）。其他引文参见纳塔尼尔（Netanel），同前注释111（讨论著作权的（来自第一修正案保障的）司法上的豁免似乎在很大程度上依赖于司法上的偶然的判例）。
[[126]]第一修正案的调查自然会涉及合理使用方面的调查；基于概念上的区分，在本文中这两点是分开的。但这一调查若是在合理使用环境中完成的话，它主要会考虑合理使用的第二个因素。
[[127]]劳伦斯·H.曲波：《宪法空间的变形：法律学者从现代物理中能够学到什么》，《哈佛法律评论》1989年第103卷，第6—8页。
[[128]] 489 U.S 189 (1989).
[[129]]参见曲波案，同前注释127，第8—14页。
[[130]]同上。第10页。
[[131]]例如，瑟阿德·W.阿德莫（Theodor W. Adorno）：《文化产业：集团文化论文选》，J.M.本恩斯顿（J.M. Bernstein）编辑，1991年版；米切尔·方克尔特（Michel Foucault）：《知识的考古学》，A.M.谢尔丹·史密斯（A.M Sheridan Smith）译，塔威斯多克（Tavistock）出版有限公司1986年版；马歇尔·马克兰亨（Marshall Mcluhan）：《理解媒体》，密特（Mit）出版社1994年版；路易斯·阿瑟斯（Louis Althusser）：《列宁与哲学及其他论文中的意识形态与意识形态上的国家方法》，本·布瑞瓦斯特（Ben Brewster ）译，1971年。
[[132]]考虑一下针对“二战”主题的近来的村舍工业。这方面的例子包括汤姆·布鲁克（Tom Brokaw）和史蒂芬·阿姆布朗斯（Stephen Ambrose）的几部作品，以及史蒂芬·斯皮尔伯格（Steven Spielberg）和米切尔·贝（Michael Bay ）的几部电影（《拯救大兵瑞恩》、《珍珠港》）。参见瑞奇·马瑞（Rick Marin）：《为二战的后代举起一面红旗》，《纽约时报》2001年4月22日（第九版）。关于这一趋势的标准，参见尼奇拉斯·康菲斯（Nicholas Confessore）：《出售私人的瑞恩：史蒂芬·阿姆布朗斯，汤姆·布鲁克，史蒂芬·斯皮尔伯格，以及对纳斯塔吉尔（Nostalgia）的辱骂》，《美国展望》2001年9月24日至10月8日，指出，“对很多美国人来说，第二次世界大战被其本身所取代了——由史蒂芬·阿姆布朗斯撰写，史蒂芬·斯皮尔伯格指导，汤姆·布鲁克制作”。被引用于尼尔·加波勒（Neal Gabler）：《电影之旅：娱乐怎样战胜现实》，1998年4月（“生活成了艺术，以致两者现在难以互相区分”）。
[[133]]确实，可以合理地假定有关兰多尔一书的争端会促使人们购买这两本书然后去比较它们——从而可以避免市场损害，而这是合理使用第四个因素的关键。
[[134]]例如，希娜拉是一个与《飘》没有任何联系的角色，她的故事仍然是有趣的，但它不会以同样的力度影响挑战《飘》。
[[135]]有人可能会指出，这些例外不应限于已经获得了《飘》的主导地位的作品——针对改写一部著名的作品，作者改写一部不大知名的作品同样具有回旋余地。正如法院通常对艺术性或者幽默做出评判（参见注释97）感到很勉强，就一部作品是否获得了足够的讽刺性地位也同样很勉强。但这里的分析一点也没有表明作品应当获得国家的主导性地位。如果一部作品在一个小小的社区范围内获得了主导性地位，像同性恋社区，那么法院可以适用这一分析。虽然法院仍然要分析什么构成了足够的主导性地位，这一确定与确定什么种类的使用是合理使用仍然有细微的区别。被引用于韦恩瑞波，同前注释38（讨论确定什么使用是合理的是一个具体事实问题，并且是对在这种环境下对一般化的抵制。因而应当提出合理使用原则的发展问题，而不是减缓这一原则在具体案件中去归纳。根据主题的需要，这一方法将使我们有更大的预见性）。
[[136]]韦恩瑞波，同前注释38，第1137页。
[l1]六周上榜？书目中连载？
[l2]？
[l3]在
[l4]” ？
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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