随风飘逝：改写作品与合理使用
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-09-18 阅读数:
]。这一类调查的法律指导原则是合理使用的第二个因素——著作权作品的性质 [[120]]，该因素被坎贝尔案“模仿背景下发展不完善”驳回 [[121]]。其实无须如此。坎贝尔案中建议下级法院不可采用上述推定分析的意见并未起作用。
反对进行合理使用方面调查的理由是，[l35] 这似乎是对成功收的税——可获利的作品比不可获利的作品受到更少的保护 [[122]]。但所建议的双重调查既未开始也未完成合理使用的界定。法院仍将适用合理使用的另三个因素，更不用说适用他们的观点。举个例子，某人未经授权，为J.K. 罗琳的《哈里·波特》写了一部续集，并从与原著的联系中获得了利润，辩驳说他的使用是合理的。法院将要求助于合理使用的第一因素和第二因素。如果二手作品仅仅是一部续集，法院将不会允许出版。但如果二手作品在某个方面批判性地挑战了原著——以兰多尔挑战米切尔的方式——这个案件可能会更难处理。明确划出未经授权而作的续集和以小说形式出现的评论文的界限也许是不可能的，而事实上它们之间的区分并不见得很难。兰多尔挑战了一本如何界定内战的书[l36] 。另一些学者认为《哈里·波特》模仿作品很难具有类似的崇高目标，还有人推测，常识也将发生作用，正如它在所有合理使用案件中一样。
这里所提出的双重调查旨在补充而非模仿传统的合理使用调查。如果合理使用确如其名所建议的 [[123]]，法院应当考虑作者在许可其他作者挖掘相似的领域之前从该书中所获得的利润。沿着这一思路，法院对于原著在其著作权保护期内所处的位置将不会与坎贝尔案件中最高法院陈述的“著作权的目标——提升科学和艺术，往往通过具有改造能力的作品的创作得到深化，这样的作品处于著作权合理使用原则的核心”相矛盾 [[124]]。
（二）第一修正案调查
毋庸置疑，第一修正案没有规定著作权侵权抗辩问题[l37] [[125]]。假定法律不如此，那么侵权者会通过主张论自由而毁损著作权法。但也许在改写背景下调查无须黑白分明。法院在考虑将第一修正案适用于著作权侵权抗辩时，应当考虑到原著的传统地位或社会政治地位 [[126]]。一部作品在国民意识中占据的空间越大，改写作者挑战它也就更自由。
劳伦斯·H.曲波（Laurence H. tribe）[l38] 教授在其1989年发表的文章《宪法空间的曲率》中援引了爱因斯坦的相对论来论证一定的国家决策可以歪曲它们周围的空间，就如大家歪曲星际空间一样 [[127]]。曲波利用类推来论述德沙尼（Deshaney）诉温尼倍各（Winnebago）县社会服务部一案[[128]]中的国家行为，就正如威斯康辛州建立一个为儿童服务的部门这一决定大大歪曲了[l39] 德沙尼周围的空间一样。当他父亲把他往死里打时没有人上前帮助他 [[129]]。据曲波的观点，这种机构的存在意味着那些本会帮助约叔华（Joshua）的人们决定不去帮助，因为他们相信这个机构会处理好这个问题。曲波利用相对类推提出了国家行为的观点，该行为本应促使德沙尼思考这样一个问题：威斯康辛州的法律是否完全歪曲了法律的范围使得他事实上消除了本可提供给约叔华·德沙尼的帮助 [[130]]。
不管人们是否认同曲波关于国家行为的观点——这一观点可能受到广泛的批评——某些制度歪曲其周围的空间这一观点直观看来是相当有感染力的，而且也可能是正确的 [[131]]。正如一些后现代主义文学理论家所言的，这一观点也许在娱乐业和知识产权领域比在曲波所建议的社会服务领域更真实 [[132]]。《飘》也许就是这一观点最好的诠释。设定其在文化存在中的重要性——这也可称为概念置换——也许该书要求给予其他作者以自己的方式与该书对抗的机会。回应的方式显得尤其重要，虽然《飘》已经引起了大量非小说评论的出现，而这种评论所涉及的范围却主要局限于学术界。
像《风逝》一书以自己的方式来对抗《飘》——在相同的小说领域——重新塑造[l40] 自己的挑战性的观点。设想兰多尔一书将会被人们阅读，包括不会去看对《飘》的非小说评论的热情的米切尔迷们 [[133]]。在这一程度上，对于兰多尔对《飘》所信奉的理念提出的合法挑战，她以自己的方式对抗米切尔的能力是至关重要的 [[134]]。
当然，要点在于如何决定哪些著作权作品已经受到这样一种挑战，哪些还没有 [[135]]。像合理使用调查不可能通过明确的界限和明晰的原则来进行。例如，电影《星球大战》已获得了与《飘》相似的偶像地位，但法院可能会合理区分一部塑造我们所想象的历史的作品和一部已成为历史一部分的作品吗？很难想出另外一部像《飘》这样以类似的方式塑造美国文化中类似重要主题的著作权作品。但如果现在或将来有这样一部作品，改写作者希望挑战其文化霸权，无论是著作权法还是第一修正案都将允许这样一种挑战。界限的难以确定并不意味着法院应当关起界限划分的大门。
六、 结语
改写就如羊皮纸文学。从早期的印刷作品来看，最好的改写作品，例如《一千亩》，填补了空白，表达了心声，并提出了挑战；最差的如《罗的日记》，只是徒增噪音而已。《风逝》则处在两个极端的中间，其模仿可能是笨拙的，它的幽默尝试也显得很平淡。虽然存在一些缺陷，从这部作品的初衷来看，它却是成功的，通过表明《飘》是一部一维化的、当时代种族主义的产物来奚落《飘》，并从黑人角色的角度赋予原著故事以血肉。第十一巡回法院让该书出版是正确的，而且其判决也是站得住脚的。
本文论述了当以合理使用和第一修正案为根据评价将来的改写作品时，法院应当更为重视当前发展不完善的合理使用第二个因素——著作权作品的性质。他们应当考虑一部作品在其著作权期限内所处的位置，作者从中获得多大的利益，以及该书歪曲其周围的概念空间并要求做出回应的程度。进行这一调查是一门艺术，而不是一门科学，总会划出一些错误的界限。但不管怎样，法院在划分这些界限时考虑正确的因素还是很重要的。假定合理使用领域充斥着被推翻的废弃观点 [[136]]，那么在做出错误的判决中就很可能改写判决。
*本文原标题为Gone with the Wind Done Gone: “Re-Writing and Fair Use”，载美国《哈佛法律评论》2002年第115卷，第1193-1216页。本文中文译本发表的著作权问题已通过书面授权解决。
**冯晓青，中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所教授、博士生导师、法学博士。联系方式：www.fengxiaoqingip.com
***易艳娟，井冈山大学政法学院教师、法学硕士。
[[1]]哈罗德·S. 拉瑟姆：《我的出版生涯》（My Life in Publishing）（1965）。
[[2]]同上，第49页。
[[3]]同上。
[[4]]同上，第49页，佩吉·马什更多地被当作是玛格丽特·米切尔·马什。
[[5]]同上。
[[6]]拉瑟姆描述了他首次看到手稿时的反应：“我看见她坐在宾馆里的长沙发椅上，在她的身边是我曾见过的最厚的手稿；它堆起来竟超过了她的肩膀。”同上，第52页。
[[7]]同上，第53页。
[[8]]同上，第52页。
[[9]] Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 136 F. Supp. 2d 1357 (N. D. Ga. 2001) (No. 01 CV-701)，起诉状¶2.
[[10]]同上，¶12。
[[11]
这里所提出的双重调查旨在补充而非模仿传统的合理使用调查。如果合理使用确如其名所建议的 [[123]]，法院应当考虑作者在许可其他作者挖掘相似的领域之前从该书中所获得的利润。沿着这一思路，法院对于原著在其著作权保护期内所处的位置将不会与坎贝尔案件中最高法院陈述的“著作权的目标——提升科学和艺术，往往通过具有改造能力的作品的创作得到深化，这样的作品处于著作权合理使用原则的核心”相矛盾 [[124]]。
（二）第一修正案调查
毋庸置疑，第一修正案没有规定著作权侵权抗辩问题[l37] [[125]]。假定法律不如此，那么侵权者会通过主张论自由而毁损著作权法。但也许在改写背景下调查无须黑白分明。法院在考虑将第一修正案适用于著作权侵权抗辩时，应当考虑到原著的传统地位或社会政治地位 [[126]]。一部作品在国民意识中占据的空间越大，改写作者挑战它也就更自由。
劳伦斯·H.曲波（Laurence H. tribe）[l38] 教授在其1989年发表的文章《宪法空间的曲率》中援引了爱因斯坦的相对论来论证一定的国家决策可以歪曲它们周围的空间，就如大家歪曲星际空间一样 [[127]]。曲波利用类推来论述德沙尼（Deshaney）诉温尼倍各（Winnebago）县社会服务部一案[[128]]中的国家行为，就正如威斯康辛州建立一个为儿童服务的部门这一决定大大歪曲了[l39] 德沙尼周围的空间一样。当他父亲把他往死里打时没有人上前帮助他 [[129]]。据曲波的观点，这种机构的存在意味着那些本会帮助约叔华（Joshua）的人们决定不去帮助，因为他们相信这个机构会处理好这个问题。曲波利用相对类推提出了国家行为的观点，该行为本应促使德沙尼思考这样一个问题：威斯康辛州的法律是否完全歪曲了法律的范围使得他事实上消除了本可提供给约叔华·德沙尼的帮助 [[130]]。
不管人们是否认同曲波关于国家行为的观点——这一观点可能受到广泛的批评——某些制度歪曲其周围的空间这一观点直观看来是相当有感染力的，而且也可能是正确的 [[131]]。正如一些后现代主义文学理论家所言的，这一观点也许在娱乐业和知识产权领域比在曲波所建议的社会服务领域更真实 [[132]]。《飘》也许就是这一观点最好的诠释。设定其在文化存在中的重要性——这也可称为概念置换——也许该书要求给予其他作者以自己的方式与该书对抗的机会。回应的方式显得尤其重要，虽然《飘》已经引起了大量非小说评论的出现，而这种评论所涉及的范围却主要局限于学术界。
像《风逝》一书以自己的方式来对抗《飘》——在相同的小说领域——重新塑造[l40] 自己的挑战性的观点。设想兰多尔一书将会被人们阅读，包括不会去看对《飘》的非小说评论的热情的米切尔迷们 [[133]]。在这一程度上，对于兰多尔对《飘》所信奉的理念提出的合法挑战，她以自己的方式对抗米切尔的能力是至关重要的 [[134]]。
当然，要点在于如何决定哪些著作权作品已经受到这样一种挑战，哪些还没有 [[135]]。像合理使用调查不可能通过明确的界限和明晰的原则来进行。例如，电影《星球大战》已获得了与《飘》相似的偶像地位，但法院可能会合理区分一部塑造我们所想象的历史的作品和一部已成为历史一部分的作品吗？很难想出另外一部像《飘》这样以类似的方式塑造美国文化中类似重要主题的著作权作品。但如果现在或将来有这样一部作品，改写作者希望挑战其文化霸权，无论是著作权法还是第一修正案都将允许这样一种挑战。界限的难以确定并不意味着法院应当关起界限划分的大门。
六、 结语
改写就如羊皮纸文学。从早期的印刷作品来看，最好的改写作品，例如《一千亩》，填补了空白，表达了心声，并提出了挑战；最差的如《罗的日记》，只是徒增噪音而已。《风逝》则处在两个极端的中间，其模仿可能是笨拙的，它的幽默尝试也显得很平淡。虽然存在一些缺陷，从这部作品的初衷来看，它却是成功的，通过表明《飘》是一部一维化的、当时代种族主义的产物来奚落《飘》，并从黑人角色的角度赋予原著故事以血肉。第十一巡回法院让该书出版是正确的，而且其判决也是站得住脚的。
本文论述了当以合理使用和第一修正案为根据评价将来的改写作品时，法院应当更为重视当前发展不完善的合理使用第二个因素——著作权作品的性质。他们应当考虑一部作品在其著作权期限内所处的位置，作者从中获得多大的利益，以及该书歪曲其周围的概念空间并要求做出回应的程度。进行这一调查是一门艺术，而不是一门科学，总会划出一些错误的界限。但不管怎样，法院在划分这些界限时考虑正确的因素还是很重要的。假定合理使用领域充斥着被推翻的废弃观点 [[136]]，那么在做出错误的判决中就很可能改写判决。
*本文原标题为Gone with the Wind Done Gone: “Re-Writing and Fair Use”，载美国《哈佛法律评论》2002年第115卷，第1193-1216页。本文中文译本发表的著作权问题已通过书面授权解决。
**冯晓青，中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所教授、博士生导师、法学博士。联系方式：www.fengxiaoqingip.com
***易艳娟，井冈山大学政法学院教师、法学硕士。
[[1]]哈罗德·S. 拉瑟姆：《我的出版生涯》（My Life in Publishing）（1965）。
[[2]]同上，第49页。
[[3]]同上。
[[4]]同上，第49页，佩吉·马什更多地被当作是玛格丽特·米切尔·马什。
[[5]]同上。
[[6]]拉瑟姆描述了他首次看到手稿时的反应：“我看见她坐在宾馆里的长沙发椅上，在她的身边是我曾见过的最厚的手稿；它堆起来竟超过了她的肩膀。”同上，第52页。
[[7]]同上，第53页。
[[8]]同上，第52页。
[[9]] Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 136 F. Supp. 2d 1357 (N. D. Ga. 2001) (No. 01 CV-701)，起诉状¶2.
[[10]]同上，¶12。
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- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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