随风飘逝：改写作品与合理使用
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-09-18 阅读数:
改写案件中最重要的法律问题是合理使用[[32]]。合理使用原则充当了著作权法中关键性的“安全调节器 [[33]]”。它旨在允许人们无须获得许可即可将著作权作品用于批判、评论、新闻报道、教学（包括为课堂学习使用的多次复制）、学术或研究 [[34]]。经过19世纪法官们的发展 [[35]]，合理使用原则从法官立法逐步上升到1976年著作权法对这一问题的法典化 [[36]]。著作权法第107条列出了法院在适用合理使用原则时应考虑的四个“未穷竭因素”：（1）使用的目的和性质，包括这些用途是否具有商业性质或是为了非盈利性的教育目的；（2）著作权作品的性质；（3）相对于整部著作权作品而言，使用部分的数量和质量；（4）这种使用对著作权作品的潜在市场或价值的影响 [[37]]。
合理使用原则虽已法典化，其轮廓却仍是未定的。正如一位评论人士所言：有必要在界定合理使用之前，对因没有界定合理使用原则而导致司法上存在的问题展开一场学术讨论 [[38]]。
经常适用[l9] 合理使用原则的一个领域是模仿，这也正是模仿在《风逝》争论中引起广泛关注的原因。1994年联邦最高法院对坎贝尔（Campbell）诉阿卡福-玫瑰音乐公司（Acuff-Rose Music, Inc.）一案[[39]] 的判决为最高法院在当时的背景下如何适用合理使用原则提供了最新指导 [[40]]。
在坎贝尔一案中，原告宣称利维·克诺（Live Crew）摇滚乐队的《漂亮女人》（Pretty Women）侵犯了罗伊·奥比逊（Roy Orbison）《嘿，漂亮女人》(Oh, Pretty Women)的著作权 [[41]]。奥比逊的资产信托人拒绝该摇滚乐队使用该作品，但该乐队却仍然使用。[l10] 在1989年的专辑《就像他们所需要的一样清楚》（As Clean as They Wanna be）中使用了这一歌曲 [[42]]。虽然地区法院判决这种模仿使用是合理的，但第六巡回法院推翻了这一判决，裁定摇滚乐队侵犯了奥比逊的著作权。即使是模仿，其明显的商业目的也意味着这一使用不可能合理 [[43]]。联邦最高法院又推翻了巡回法院的判决 [[44]]。
苏特（Souter）大法官在写判决书时，以“合理使用原则允许并要求法院在可能抑制法律所鼓励的创新的情况下避免对著作权条文的生搬硬套”作为开头 [[45]]。从合理使用的第一因素——使用的目的和性质来看，他认为，摇滚乐队创作的歌曲应当是对奥比逊作品的模仿，但不仅仅是一种没有任何评论而对原歌曲进行模仿的寄生作品。可以将这首歌曲看成是对原作品体现的年轻时期天真朴素的一种评论，对原作品中表现出来的街头生活险恶及货币贬值感伤的一种摒弃 [[46]]。根据对第一因素的分析，苏特法官写道：“仅凭使用原作品存在商业动机并不能从本质上排除其作为合法模仿作品而受到合理使用的保护。”[[47]]
苏特法官很快地解决了第二个法律因素——著作权作品的性质。虽然奥比逊的歌曲属于受著作权保护的作品，在该案件中这一事实却“并不起很大的作用，甚至在模仿案件中区分侵权和合理使用时帮助不大，因为模仿作品几乎要复制[l11] 公开的表达性作品。” [[48]]
再看第三个因素——使用部分的数量和质量。苏特法官指出了对模仿作品适用这一因素的困难。因为模仿的艺术在于知名的原著与模仿作品之间的张力，“一部模仿作品必须构思原作中相当的人和事，从而使人们认识到其创造性智力活动。”[[49]]但在某种程度上，借用的量可以具有充当原作市场替代品的效果 [[50]]。苏特法官指出：在这一案件中，摇滚乐队对奥比逊的歌名、开场白、低音重复段之借用并不过分，不应认为是侵权[[51]]。他还特别提醒：“这并不是说任何称自己是模仿的人都可以趁机揩油而免于受罚。在模仿案件中，正如新闻报道一样，背景就是一切。合理的问题是除进入原著中心外，模仿者还作了些什么。” [[52]]因为摇滚乐队创造了其他一些东西，除了借用原歌中的低音重复段，新歌具有足够的创造性，因而不能认为是侵权 [[53]]。
最后，苏特法官检验了第四个因素——市场影响[[54]]。除了考虑被指控的侵权者的行为外，他还考虑了被告的所作所为是否无限制或流传是否甚广。在无限制或流传甚广的情况下，这将对原著和任何可能的派生作品的潜在市场产生巨大的负面影响[[55]]。苏特法官推导出，越是具有创新能力的作品，其替代原作的可能性就越小，原著市场被排挤的可能性也就越小[[56]]。“确实，对于纯粹简单的模仿，新作不会影响到原著的市场，这是因为模仿作品与原作往往是为不同的市场功能服务的。” [[57]]
苏特法官推论，由于其损害性（而非排挤性）而损害到原作市场的模仿作品仍处于著作权法的保护范围中，因此这种例外仅是“不存在对批判性演绎市场保护的规则[[58]]”的另一体现。但他认为原被告双方都未举证证明摇滚乐队的模仿版本可能对原版歌曲的市场造成影响。由于诉状中这一缺陷，法院将案件发回重审[[59]]。这样也就表明下级法院没有确认摇滚乐队模仿作品的创新能力及认定该组合对于原作的使用过分都是错误的 [[60]]。
自从坎贝尔一案以来，法院一直在激烈地讨论模仿作品这一例外。例如，在莱波维茨（Leibovitz）诉派拉蒙图像有限公司（Paramount Picture Corp.）一案[[61]]中，摄影师安妮·莱波维茨起诉派拉蒙在公司宣传电影《裸枪》33 1/3部分（Naked Gun 33 1/3）时，使用其刊登在《名利场》（Vanity Fair ）杂志上一幅有名的照片——怀孕、裸体的黛米·摩尔（Demi Moore）。不同的是，电影广告的模特不是黛米·摩尔，而是该电影的女主角莱斯里·尼尔森（Leslie Nielsen）——裸体的、怀孕的、以与摩尔同样的姿势登在《名利场》的封面上。第二巡回法院驳回了莱波维茨关于将模仿例外转变为喜剧例外的请求。在查明广告具有创新性后，法院认为它是否是对原作的评论（与使用它作为模仿其他所有的东西的手段相反）在某种程度上可称为“一个更近的问题”：除了可笑的狂妄外，也可以合理地认为这一广告是对莱波维茨照片赞美怀孕女性身体之美的一种理解，而不是献殷勤般地对这一信息的不认同 [[62]]。在查明了该广告的社会评论性后，法院在做出最终判决之前，简单地分析了合理使用的其他三个因素 [[63]]。
第二巡回法院审理莱波维茨一案的一年前，第九巡回法院也曾从明显不同的方面审理模仿例外案件。在苏斯博士企业（Dr. Seuss Enterprises）诉美国企鹅图书有限公司（Penguin Books USA, Ins.）一案[[64]]中，法院判决《不在帽子里的猫！》（The Cat Not in the Hat!）——O. J.辛普森（O. J. Simpson杀人案故事模仿了苏斯博士的风格[l12] ——侵犯了原儿童书的著作权。在讨论了坎贝尔[l13] （Campbell）案对模仿的定义及模仿作品与讽刺作品的差异后，第九巡回法院从被宣称侵权的作品中摘选了几段[[65]]，[l14] 其中包括“这一著名的男士/从来不出租/律师喜欢的/贾克比-迈耶（Jacoby-Meyers）/当你被指控具有杀人阴谋时/你需要建立一个真正的梦幻之队[[66]]”。
被告主张，通过这种方式使用苏斯博士风格，他们是对轻浮与道德的混合体进行评论（这一混合体以对布朗/哥德曼（Brown/Goldman）杀人案事件的文化反映为特征）。利用猫作为一个恶作剧精灵的角色暗指辛普森自身恶作剧的性格特征 [[67]]。法院未予采信[l15] ，并指出虽然《不在帽子里的猫！》[[68]]大规模地模仿了苏斯博士风格，但它并没有对他的风格加以嘲笑。《不在帽子里的猫！》的演出与《不在帽子里的猫！》的主旨或风格并无重要联系。法院最终支持地区法院对被告的初步禁令 [
合理使用原则虽已法典化，其轮廓却仍是未定的。正如一位评论人士所言：有必要在界定合理使用之前，对因没有界定合理使用原则而导致司法上存在的问题展开一场学术讨论 [[38]]。
经常适用[l9] 合理使用原则的一个领域是模仿，这也正是模仿在《风逝》争论中引起广泛关注的原因。1994年联邦最高法院对坎贝尔（Campbell）诉阿卡福-玫瑰音乐公司（Acuff-Rose Music, Inc.）一案[[39]] 的判决为最高法院在当时的背景下如何适用合理使用原则提供了最新指导 [[40]]。
在坎贝尔一案中，原告宣称利维·克诺（Live Crew）摇滚乐队的《漂亮女人》（Pretty Women）侵犯了罗伊·奥比逊（Roy Orbison）《嘿，漂亮女人》(Oh, Pretty Women)的著作权 [[41]]。奥比逊的资产信托人拒绝该摇滚乐队使用该作品，但该乐队却仍然使用。[l10] 在1989年的专辑《就像他们所需要的一样清楚》（As Clean as They Wanna be）中使用了这一歌曲 [[42]]。虽然地区法院判决这种模仿使用是合理的，但第六巡回法院推翻了这一判决，裁定摇滚乐队侵犯了奥比逊的著作权。即使是模仿，其明显的商业目的也意味着这一使用不可能合理 [[43]]。联邦最高法院又推翻了巡回法院的判决 [[44]]。
苏特（Souter）大法官在写判决书时，以“合理使用原则允许并要求法院在可能抑制法律所鼓励的创新的情况下避免对著作权条文的生搬硬套”作为开头 [[45]]。从合理使用的第一因素——使用的目的和性质来看，他认为，摇滚乐队创作的歌曲应当是对奥比逊作品的模仿，但不仅仅是一种没有任何评论而对原歌曲进行模仿的寄生作品。可以将这首歌曲看成是对原作品体现的年轻时期天真朴素的一种评论，对原作品中表现出来的街头生活险恶及货币贬值感伤的一种摒弃 [[46]]。根据对第一因素的分析，苏特法官写道：“仅凭使用原作品存在商业动机并不能从本质上排除其作为合法模仿作品而受到合理使用的保护。”[[47]]
苏特法官很快地解决了第二个法律因素——著作权作品的性质。虽然奥比逊的歌曲属于受著作权保护的作品，在该案件中这一事实却“并不起很大的作用，甚至在模仿案件中区分侵权和合理使用时帮助不大，因为模仿作品几乎要复制[l11] 公开的表达性作品。” [[48]]
再看第三个因素——使用部分的数量和质量。苏特法官指出了对模仿作品适用这一因素的困难。因为模仿的艺术在于知名的原著与模仿作品之间的张力，“一部模仿作品必须构思原作中相当的人和事，从而使人们认识到其创造性智力活动。”[[49]]但在某种程度上，借用的量可以具有充当原作市场替代品的效果 [[50]]。苏特法官指出：在这一案件中，摇滚乐队对奥比逊的歌名、开场白、低音重复段之借用并不过分，不应认为是侵权[[51]]。他还特别提醒：“这并不是说任何称自己是模仿的人都可以趁机揩油而免于受罚。在模仿案件中，正如新闻报道一样，背景就是一切。合理的问题是除进入原著中心外，模仿者还作了些什么。” [[52]]因为摇滚乐队创造了其他一些东西，除了借用原歌中的低音重复段，新歌具有足够的创造性，因而不能认为是侵权 [[53]]。
最后，苏特法官检验了第四个因素——市场影响[[54]]。除了考虑被指控的侵权者的行为外，他还考虑了被告的所作所为是否无限制或流传是否甚广。在无限制或流传甚广的情况下，这将对原著和任何可能的派生作品的潜在市场产生巨大的负面影响[[55]]。苏特法官推导出，越是具有创新能力的作品，其替代原作的可能性就越小，原著市场被排挤的可能性也就越小[[56]]。“确实，对于纯粹简单的模仿，新作不会影响到原著的市场，这是因为模仿作品与原作往往是为不同的市场功能服务的。” [[57]]
苏特法官推论，由于其损害性（而非排挤性）而损害到原作市场的模仿作品仍处于著作权法的保护范围中，因此这种例外仅是“不存在对批判性演绎市场保护的规则[[58]]”的另一体现。但他认为原被告双方都未举证证明摇滚乐队的模仿版本可能对原版歌曲的市场造成影响。由于诉状中这一缺陷，法院将案件发回重审[[59]]。这样也就表明下级法院没有确认摇滚乐队模仿作品的创新能力及认定该组合对于原作的使用过分都是错误的 [[60]]。
自从坎贝尔一案以来，法院一直在激烈地讨论模仿作品这一例外。例如，在莱波维茨（Leibovitz）诉派拉蒙图像有限公司（Paramount Picture Corp.）一案[[61]]中，摄影师安妮·莱波维茨起诉派拉蒙在公司宣传电影《裸枪》33 1/3部分（Naked Gun 33 1/3）时，使用其刊登在《名利场》（Vanity Fair ）杂志上一幅有名的照片——怀孕、裸体的黛米·摩尔（Demi Moore）。不同的是，电影广告的模特不是黛米·摩尔，而是该电影的女主角莱斯里·尼尔森（Leslie Nielsen）——裸体的、怀孕的、以与摩尔同样的姿势登在《名利场》的封面上。第二巡回法院驳回了莱波维茨关于将模仿例外转变为喜剧例外的请求。在查明广告具有创新性后，法院认为它是否是对原作的评论（与使用它作为模仿其他所有的东西的手段相反）在某种程度上可称为“一个更近的问题”：除了可笑的狂妄外，也可以合理地认为这一广告是对莱波维茨照片赞美怀孕女性身体之美的一种理解，而不是献殷勤般地对这一信息的不认同 [[62]]。在查明了该广告的社会评论性后，法院在做出最终判决之前，简单地分析了合理使用的其他三个因素 [[63]]。
第二巡回法院审理莱波维茨一案的一年前，第九巡回法院也曾从明显不同的方面审理模仿例外案件。在苏斯博士企业（Dr. Seuss Enterprises）诉美国企鹅图书有限公司（Penguin Books USA, Ins.）一案[[64]]中，法院判决《不在帽子里的猫！》（The Cat Not in the Hat!）——O. J.辛普森（O. J. Simpson杀人案故事模仿了苏斯博士的风格[l12] ——侵犯了原儿童书的著作权。在讨论了坎贝尔[l13] （Campbell）案对模仿的定义及模仿作品与讽刺作品的差异后，第九巡回法院从被宣称侵权的作品中摘选了几段[[65]]，[l14] 其中包括“这一著名的男士/从来不出租/律师喜欢的/贾克比-迈耶（Jacoby-Meyers）/当你被指控具有杀人阴谋时/你需要建立一个真正的梦幻之队[[66]]”。
被告主张，通过这种方式使用苏斯博士风格，他们是对轻浮与道德的混合体进行评论（这一混合体以对布朗/哥德曼（Brown/Goldman）杀人案事件的文化反映为特征）。利用猫作为一个恶作剧精灵的角色暗指辛普森自身恶作剧的性格特征 [[67]]。法院未予采信[l15] ，并指出虽然《不在帽子里的猫！》[[68]]大规模地模仿了苏斯博士风格，但它并没有对他的风格加以嘲笑。《不在帽子里的猫！》的演出与《不在帽子里的猫！》的主旨或风格并无重要联系。法院最终支持地区法院对被告的初步禁令 [
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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