随风飘逝：改写作品与合理使用
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-09-18 阅读数:
[[90]]”著作权思想/表达二分法回答了这一问题，并且在思想与表达之间容易区分 [[91]]。问题是法律应该怎样驾驭著作权与第一修正案之间的交叉处——作者是否可以评论或者模仿的名义将他人作品转变为其他？这一部分分析是否应当将兰多尔的作品看成是受保护的模仿作品 [[92]]。
虽然休顿·米弗林坚持该书是受法律保护的模仿作品，潘诺法官在其颁发的令状中却指出，该公司第一次将之投入市场时并不是以此为特征的，而在书的封面有如下一段陈述：
在一次有力的反驳和文学创作[l26] 鼓舞人心的开拓性举措中，兰多尔提供了米切尔为我们深刻描述的战前南部景象的《飘》所错过的故事。可以简单地想象一下，米切尔作品中黑人角色并不是一维的老套模式。再大胆地想象一下，斯嘉丽· O.哈拉有一个黑白混血的私生妹妹希娜拉、希拉蒙（Cinamon）或辛迪（Cindy）——美丽、棕色的皮肤——我们开始她的故事 [[93]]。
在米切尔资产信托人起诉后，这一封面改为：一部寻找不朽的南部神话、颇具争议的模仿作品 [[94]]。
判决兰多尔作品是否构成受保护的模仿作品的标准是，把《飘》作为一个目标还是仅仅作为一个评论其他事物的武器 [[95]]。这个问题看上去似乎容易回答。虽然，如上建议的，米切尔可能对战前南部黑人的待遇和感受提出更多的普遍性的观点 [[96]]，但明显可看出该书的主要焦点在于《飘》本身，而不仅是历史背景。
但应记住，《风逝》以《飘》为标靶也并没有结束调查。这部作品必须要对原著进行评论，且足够让读者看出原著与模仿作品之间的联系。首先，模仿作品必须独立于原著，从而足以认为是有“[l27] 独创性”的 [[97]]。兰多尔的作品可以说是一部有独创性的模仿作品，因为她给予原著中沉寂的黑人角色发声的机会，其本身可被看作是模仿原著中种族霸权的增刊。
兰多尔描述自己不得不去评论和批判“把黑人看作是懒鬼、酒鬼，令人厌恶的世界，并将其比作类人猿、大猩猩和裸体野人的世界” [[98]]。兰多尔笔下复杂、聪明的黑白混血的女主人公希娜拉，斯嘉丽同父异母的妹妹，与雷特——一个典型的南部男人结婚，可能也被看作是填补了未曾有过的空白。米切尔资产信托人无法提供可能填补空白的续集，潜在的续集作者肯定同意让斯嘉丽活着，不涉及任何混血场景，不涉及任何同性恋。这是小说家帕特·康诺伊（Pat Conroy）已经从米切尔资产信托人那里获得许可后还放弃写续集的原因 [[99]]。相对而言，兰多尔的作品包括了上述三个被排斥的方面。
以这种方式改写可被认为是超越限度的自由行为，它为原著沉寂的角色或观点提供了发声的机会，模仿这些沉寂的角色，并迫使读者考虑他们为何存在 [[100]]。《风逝》可能会使一个读者重新考虑对《飘》的看法，思考什么样的作品才是一部伟大的南部小说，才是一部道德上更加复杂的、提出却又没有理解种族和权力问题的作品。这样，正如《飘》成为很多评论性非虚构小说的主题 [[101]]，《风逝》也将成为更加有力的以小说形式评论的主题 [[102]]。
五、法院应当如何解决以后的改写案件
改写案件可能还会发生——也许会更普遍——这有两个原因。第一，人们对《风逝》案件[l28] 的关注会激励其他作者寻求相似的名声（和免费宣传）。第二，改写被认为比写作更容易，套用其他作品中的角色模式重写一个全新的故事比从零开始创造这些角色要容易。如果改写案件真的增多，法律将会再次求助于合理使用原则和第一修正案寻求解决。这一部分提出一条进行调查的方法，一条潘诺法官、第十一巡回法院在山信银行案件中未曾考虑到的方法。
具体说来，这一部分将论述进行合理使用调查时，法院应当强调两个因素。其一，原著作者主张其权利所依据的著作权法条。其二，作者从该书中获得报酬的数量。在以后的改写案件中考虑第一修正案的问题时，法院应当考虑原著在文化传统中所占的位置，如不允许对它进行改写将会压抑对该作品进行重要而且必要的评论。调查还未形成轮廓，而且两者可能因过分含糊而受到批评。可以说，合理使用原则和第一修正案也同样如此。这一建议为思考在以全新而重要[l29] 的方式挑战已建立的原则背景下的这些问题提供了另外的方法。
（一）合理使用调查
对于著作权保护范围的不满已成为著作权学者们喜爱的一项消遣 [[103]]。这种说法不无道理。1790[l30] 年通过的第一部著作权法以其可选择的14年的续展期给予任何地图、图表和书籍14年的保护[[104]]。此后著作权范围和续展期已经拓展，现在法律为1978年以后的作品赋予了作者终生及死后70年的著作权[[105]]，包括以任何有形的表达媒介（现在所知道的和以后将出现的媒介）固定的原版作品，它们可被理解、被复制或被交流，无论是以直接的方式还是借助于机器设备 [[106]]。
在1790[l31] 年[l32] 第一部著作权作品并没有诸如演绎权利之类的权利。例如，翻译著作权作品没有包括在著作权法中，从而不经原著作者的同意即可出版并发行 [[107]]。现在，一部演绎作品可以独立地受著作权保护 [[108]]，被普遍定义为“以一部或多部已存在的作品为基础的作品”。例如，翻译作品、编曲、戏剧作品、小说作品、电影制品、录音制品、艺术复制、简写作品、缩写作品以及其他任何以重新创作、重新改造或改编方式形成的作品 [[109]]。演绎权利的拓展，就像著作权的拓展，已受到著作权学者们的批评 [[110]]。
如果合理使用是著作权一个关键性的安全调节阀 [[111]]，那么它应该随着著作权的扩展而扩展。在大部分改写案件中这种考虑尤其重要。大部分改写作者利用名著作为他们的素材来源 [[112]]，因为极少[l33] 有人会去关注无名作品的改写作品。合理使用应当为这些演绎性的创造提供空间，正如莱沃法官正确指出的一样：
所有智力性的创造活动在一定程度上都是派生的。没有完全原始的思想和发明。任何一个进步都是站在先前思想家们构建的基础之上的。而且智力活动的重要领域显然都是有参考资料的。哲学、评论、历史，甚至是自然科学都需要不断地对往日的成就进行再检验 [[113]]。
但是，著作权的拓展会通过某些方式阻止往日的成就被挑战而威胁到对往日成就的不断再检验。《飘》已鼓励了无数非小说的评论作品 [[114]]，而《风逝》是第一本在小说方面挑战它的书。正如那些非小说作品的作者无须获得许可即可讨论和引用《飘》，兰多尔也应当无须获得许可，因为她的评论采取的是小说形式。
最明显的反驳即是：对于小说复制的控制正是著作权所囊括的，尤其是对于演绎作品的控制。然而，本文指出，根据著作权扩展理论，法院既要考虑原著所依据的著作权条文，也要考虑作者从作品中所获得的经济利益 [[115]]。这一目标将会平衡原著作者从作品中所获得的与随着原著作品思想更广泛的传播而自然增进的公众利益两方面的利益。
《飘》为证实如何进行这些调查提供了一个优秀的榜样。《飘》于1936年首次出版，直到2031年才将进入公有领域。在出版后的66年里，该书已销售千万册 [[116]]，并被改编为电影，在美元通胀时期，成为有史以来最卖座的电影 [[117]]。米切尔和她的继承人从该书中获得了巨大的经济价值。兰多尔一书对其的损害是微乎其微的，或者说至少该书对其的损害相对于米切尔资产的总体价值而言是微不足道的。再考虑著作权的社会功用，有人肯定会说：假如米切尔知道她不能从兰多尔那儿获得许可费，或者甚至兰多尔将写书评论她 ，她是否不太可能写《飘》呢？答案当然是否定的。如果认识到合理使用不仅是对著作权人私人财产权利的必要限制，而且是著作权法的一个基本政策，那么需要考虑这些因素 [[118]]。
相反地，如果一本书出版才两年，作者也通过售书或演绎权的买卖获得极大的收入，法官可能不会倾向于适用合理使用——因为，借用洛罗伊德·L.·韦恩瑞波[l34] （Lloyd L. Weinreb）教授的精彩解释，这样的判决似乎是不公平的 [[119]
在一次有力的反驳和文学创作[l26] 鼓舞人心的开拓性举措中，兰多尔提供了米切尔为我们深刻描述的战前南部景象的《飘》所错过的故事。可以简单地想象一下，米切尔作品中黑人角色并不是一维的老套模式。再大胆地想象一下，斯嘉丽· O.哈拉有一个黑白混血的私生妹妹希娜拉、希拉蒙（Cinamon）或辛迪（Cindy）——美丽、棕色的皮肤——我们开始她的故事 [[93]]。
在米切尔资产信托人起诉后，这一封面改为：一部寻找不朽的南部神话、颇具争议的模仿作品 [[94]]。
判决兰多尔作品是否构成受保护的模仿作品的标准是，把《飘》作为一个目标还是仅仅作为一个评论其他事物的武器 [[95]]。这个问题看上去似乎容易回答。虽然，如上建议的，米切尔可能对战前南部黑人的待遇和感受提出更多的普遍性的观点 [[96]]，但明显可看出该书的主要焦点在于《飘》本身，而不仅是历史背景。
但应记住，《风逝》以《飘》为标靶也并没有结束调查。这部作品必须要对原著进行评论，且足够让读者看出原著与模仿作品之间的联系。首先，模仿作品必须独立于原著，从而足以认为是有“[l27] 独创性”的 [[97]]。兰多尔的作品可以说是一部有独创性的模仿作品，因为她给予原著中沉寂的黑人角色发声的机会，其本身可被看作是模仿原著中种族霸权的增刊。
兰多尔描述自己不得不去评论和批判“把黑人看作是懒鬼、酒鬼，令人厌恶的世界，并将其比作类人猿、大猩猩和裸体野人的世界” [[98]]。兰多尔笔下复杂、聪明的黑白混血的女主人公希娜拉，斯嘉丽同父异母的妹妹，与雷特——一个典型的南部男人结婚，可能也被看作是填补了未曾有过的空白。米切尔资产信托人无法提供可能填补空白的续集，潜在的续集作者肯定同意让斯嘉丽活着，不涉及任何混血场景，不涉及任何同性恋。这是小说家帕特·康诺伊（Pat Conroy）已经从米切尔资产信托人那里获得许可后还放弃写续集的原因 [[99]]。相对而言，兰多尔的作品包括了上述三个被排斥的方面。
以这种方式改写可被认为是超越限度的自由行为，它为原著沉寂的角色或观点提供了发声的机会，模仿这些沉寂的角色，并迫使读者考虑他们为何存在 [[100]]。《风逝》可能会使一个读者重新考虑对《飘》的看法，思考什么样的作品才是一部伟大的南部小说，才是一部道德上更加复杂的、提出却又没有理解种族和权力问题的作品。这样，正如《飘》成为很多评论性非虚构小说的主题 [[101]]，《风逝》也将成为更加有力的以小说形式评论的主题 [[102]]。
五、法院应当如何解决以后的改写案件
改写案件可能还会发生——也许会更普遍——这有两个原因。第一，人们对《风逝》案件[l28] 的关注会激励其他作者寻求相似的名声（和免费宣传）。第二，改写被认为比写作更容易，套用其他作品中的角色模式重写一个全新的故事比从零开始创造这些角色要容易。如果改写案件真的增多，法律将会再次求助于合理使用原则和第一修正案寻求解决。这一部分提出一条进行调查的方法，一条潘诺法官、第十一巡回法院在山信银行案件中未曾考虑到的方法。
具体说来，这一部分将论述进行合理使用调查时，法院应当强调两个因素。其一，原著作者主张其权利所依据的著作权法条。其二，作者从该书中获得报酬的数量。在以后的改写案件中考虑第一修正案的问题时，法院应当考虑原著在文化传统中所占的位置，如不允许对它进行改写将会压抑对该作品进行重要而且必要的评论。调查还未形成轮廓，而且两者可能因过分含糊而受到批评。可以说，合理使用原则和第一修正案也同样如此。这一建议为思考在以全新而重要[l29] 的方式挑战已建立的原则背景下的这些问题提供了另外的方法。
（一）合理使用调查
对于著作权保护范围的不满已成为著作权学者们喜爱的一项消遣 [[103]]。这种说法不无道理。1790[l30] 年通过的第一部著作权法以其可选择的14年的续展期给予任何地图、图表和书籍14年的保护[[104]]。此后著作权范围和续展期已经拓展，现在法律为1978年以后的作品赋予了作者终生及死后70年的著作权[[105]]，包括以任何有形的表达媒介（现在所知道的和以后将出现的媒介）固定的原版作品，它们可被理解、被复制或被交流，无论是以直接的方式还是借助于机器设备 [[106]]。
在1790[l31] 年[l32] 第一部著作权作品并没有诸如演绎权利之类的权利。例如，翻译著作权作品没有包括在著作权法中，从而不经原著作者的同意即可出版并发行 [[107]]。现在，一部演绎作品可以独立地受著作权保护 [[108]]，被普遍定义为“以一部或多部已存在的作品为基础的作品”。例如，翻译作品、编曲、戏剧作品、小说作品、电影制品、录音制品、艺术复制、简写作品、缩写作品以及其他任何以重新创作、重新改造或改编方式形成的作品 [[109]]。演绎权利的拓展，就像著作权的拓展，已受到著作权学者们的批评 [[110]]。
如果合理使用是著作权一个关键性的安全调节阀 [[111]]，那么它应该随着著作权的扩展而扩展。在大部分改写案件中这种考虑尤其重要。大部分改写作者利用名著作为他们的素材来源 [[112]]，因为极少[l33] 有人会去关注无名作品的改写作品。合理使用应当为这些演绎性的创造提供空间，正如莱沃法官正确指出的一样：
所有智力性的创造活动在一定程度上都是派生的。没有完全原始的思想和发明。任何一个进步都是站在先前思想家们构建的基础之上的。而且智力活动的重要领域显然都是有参考资料的。哲学、评论、历史，甚至是自然科学都需要不断地对往日的成就进行再检验 [[113]]。
但是，著作权的拓展会通过某些方式阻止往日的成就被挑战而威胁到对往日成就的不断再检验。《飘》已鼓励了无数非小说的评论作品 [[114]]，而《风逝》是第一本在小说方面挑战它的书。正如那些非小说作品的作者无须获得许可即可讨论和引用《飘》，兰多尔也应当无须获得许可，因为她的评论采取的是小说形式。
最明显的反驳即是：对于小说复制的控制正是著作权所囊括的，尤其是对于演绎作品的控制。然而，本文指出，根据著作权扩展理论，法院既要考虑原著所依据的著作权条文，也要考虑作者从作品中所获得的经济利益 [[115]]。这一目标将会平衡原著作者从作品中所获得的与随着原著作品思想更广泛的传播而自然增进的公众利益两方面的利益。
《飘》为证实如何进行这些调查提供了一个优秀的榜样。《飘》于1936年首次出版，直到2031年才将进入公有领域。在出版后的66年里，该书已销售千万册 [[116]]，并被改编为电影，在美元通胀时期，成为有史以来最卖座的电影 [[117]]。米切尔和她的继承人从该书中获得了巨大的经济价值。兰多尔一书对其的损害是微乎其微的，或者说至少该书对其的损害相对于米切尔资产的总体价值而言是微不足道的。再考虑著作权的社会功用，有人肯定会说：假如米切尔知道她不能从兰多尔那儿获得许可费，或者甚至兰多尔将写书评论她 ，她是否不太可能写《飘》呢？答案当然是否定的。如果认识到合理使用不仅是对著作权人私人财产权利的必要限制，而且是著作权法的一个基本政策，那么需要考虑这些因素 [[118]]。
相反地，如果一本书出版才两年，作者也通过售书或演绎权的买卖获得极大的收入，法官可能不会倾向于适用合理使用——因为，借用洛罗伊德·L.·韦恩瑞波[l34] （Lloyd L. Weinreb）教授的精彩解释，这样的判决似乎是不公平的 [[119]
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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