商业方法软件专利保护:美国的实践及其启示

    首先是在保护主体上做文章。美国的先发明制最能说明问题。由于美国的先发明制的标准仅适用于美国公民,非美国公民必须申请在先,然而弹性很大的先发明制原则往往使那些与美国公民专利申请冲突的外国专利申请最终不会被授予专利权。

    其次是在保护客体上做文章。专利保护的技术领域的大小、权利范围的宽窄,成为抵御外国“侵略”、保护民族工业发展的最佳手段之一。德国和日本在其经济发展过程中,都曾在化工、药品领域内执行过非常保守的政策,而发展中国家由于其自身的原因,在技术领域的保护上设定相应的限制也在情理之中。专利制度成为一国经济发展的工具这已成为不争的事实。在电子商务时代到来时,发达国家更不会忽视专利制度这一工具,商业方法软件如果要最大限度地实现其独占利益,获得专利是首选。在计算机软件领域,许多国家都能够开发出功能相似但并不侵犯他人版权的作品。而版权法对那些通过“反向工程”和“净室技术”来规避版权侵权的行为无能为力。面对激烈的商业竞争,那些大的计算机软件行业对通过专利法保护计算机软件的要求越来越迫切。

    从法律的角度看,由于互联网地域界限的模糊,任何商业方法软件专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土,特别是在电子商务发展的初期,所授予的专利大多是基础专利,谁掌握了专利谁就掌握了商业的主动权,掌握了潜在的市场利益,也就掌握了电子商务的未来。这并非危言耸听。电子商务生存在互联网中并要遵循一定的商务规则,这些规则可能都是由知识产权构成的。这就意味着,一旦权利人将自己的技术融入这些规则之中,坐收全球许可费便不是梦想。美国微软公司短期“暴富”,而其产品几乎存在于全世界每一个终端用户的计算机中的例子就是最好的说明。互联网上潜在利益之大不容忽视,正是这种经济利益和国家利益的驱动,才导致美国法院对商业方法授予专利大开其门。

    对国家利益或公共利益及行业系统具有重大意义的专利标的,发达国家采灵活政策不乏先例。当超导材料的研究进入特别阶段时,当时的美国总统里根就曾指示美国专利商标局以特别程序加快对超导材料专利申请的审查,这种典型的“干预”显示出特别审查程序的功能。而日本特许厅在30年后才批准了美国得克萨斯仪器公司的集成电路发明专利权,充分地利用“早期公开、延迟审查”制度保护了日本当时国内的集成电路产业的发展。

    可以说,商业方法的专利保护不仅仅是一个法律问题,它背后潜藏着巨大的国家利益。国家利益和经济扩张是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。

六、对我国的启示

    我国专利法没有直接涉及与商业方法有关的发明是否给予保护的问题,从《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)及其实施细则对发明创造的规定可以看出:专利保护的客体首先必须是一种新的“技术方案”,同时还不能落在《专利法》第