基因技术的专利保护与利益分享

 　

作者特别说明： l          本文原载：郑成思主编 《知识产权文丛》第5卷 中国政法大学出版社 2000年第1版 页240-344； l          作者联系信息：崔国斌 北京清华大学法学院，100084，guobin@tsinghua.edu.cn。

 

　

摘    要

 

 

 

基因工程，作为一门新兴技术，在全球范围内受到普遍的关注。它的出现对知识产权制度尤其是专利制度提出诸多挑战，迫使法学界重新去思考专利制度背后的一些根本问题。比如，专利法上区别发明与发现的意义、专利法中的道德伦理问题、发明的专利性审查标准、专利权归属的原则等。本文结合基因技术的特点，具体论述了对基因序列进行专利保护的可行性，介绍了基因专利申请的专利性审查中审查标准的把握，并由这些问题出发，深入地探讨了专利法在基因保护方面所表现出的产业政策倾向以及这种倾向对知识产权制度的影响。本文还探讨了基因资源的法律地位，研究基于基因资源参与后续研究成果利益分享的法律机制，由此深入，从财产法立法指导思想的角度论述知识产权制度确定成果归属与利益分配的基本原则。从整体上看，本文并不留恋技术问题，而是从技术出发更多地关注知识产权尤其是专利制度中的基本理论问题，经仔细分析后提出很多创造性的意见和建议。

 

 

 

关键词：基因  生物技术  专利  知识产权


 

 

引    言[1][1]

 

 

科学技术的每一次重大突破所产生的影响决不仅仅局限于产业部门内部，相反它将波及社会每一个角落。时下离我们最近的是计算机信息技术进步的例子，它已经彻底地改变了今天的世界，给社会各行各业带来空前的机遇，同时也提出全新的挑战。我们的法学家也已经花费了大量的时间、精力去讨论与此有关的知识产权保护、计算机犯罪、电子商务、司法管辖等等一系列棘手的问题。这样的工作还只能算是刚刚开始，往后则永远不会走道尽头。

现在，我们暂时抛开软件、网络，转而关注另一个相对陌生的领域：生物基因工程。说陌生只是对我们知识产权界而言，在科学界基因技术早就倍受关注：98年中国科学院和工程院院士共同评选的国内和国际十大科技进展新闻中，国内和国际均有三项同基因技术直接相关[2][2]，这一数据足以说明基因技术在当今科技发展中的重要地位。遗憾地是，对这一重大问题国内知识产权界没有给予起码的关注，翻开国内的主要专业期刊，讨论此类知识产权问题的文章堪称凤毛麟角。国内这种“门前冷落车马稀”的场景同国外如火如荼的热烈争论局面形成鲜明的对比。在西方主要工业化国家，关于生物工程的法律问题的讨论于七十年代便形成气候，中间一直没有间断。进入九十年代，基因工程技术逐渐成熟，生物工程公司大量涌现[3][3]，有关基因工程的案件在美国、欧洲、日本、加拿大等国频繁出现[4][4]，与此相应的法学论文自然扑面而来：简单浏览一下后文所附的参考文献目录，就能感受到这种热火朝天的气氛。长期以来，国内一直在此问题上保持沉默，大约有三方面的原因：其一，国内的生物技术水平严重落后，相关产业起步很晚。这样，国内方面缺乏保护其基因工程技术的现实需求，同时落后的国内产业甚至不能模仿西方的基因工程产业，不足以同西方进行有效的竞争，因而不象中国化工、软件、影视行业那样有来自内外双方的知识产权保护要求。其二，由于技术本身的障碍，不管这种障碍是现实存在的还是主观臆想的，很多人自觉或者不自觉地回避了这一话题，从而不能引起起码的讨论。（早期的法学教育机制下，很多法学学者缺乏科学技术基础知识。实际上，讨论基因工程方面法律问题的技术难度肯定比讨论当今的网络问题的难度要低。）其三，国内还没有发生过有关基因技术的知识产权纠纷，国内学者对这一问题讨论很容易变成无源之水，或让人觉得是空穴来风。

如今在我国经济迅猛发展的背景下，生物科技产业有了长足的进步，开始涉足世界尖端基因工程技术[5][5]。同时，国际性的生物技术公司迅速进军中国市场，中外公司间的竞争日趋激烈，相关的技术成果保护很快便要成为各方关注的焦点。中国的立法者和政府部门也已经意识到这一点，开始关注有关生物工程技术的知识产权保护[6][6]。我们有理由相信，要不了多久，中国也会有更多的人来关注基因技术背后的知识产权问题。诚然，在知识产权领域，基因工程技术并没有象有些学者先前所预言的那样取代“计算机软件保护”这一主题，成为学者关注的焦点，甚至它还不足以同计算机技术相提并论。但是基因工程技术的确有其独到之处－－前一阶段关于克隆技术发展所带来所全球范围的伦理及法理思考便是一个再好不过的说明。要知道，克隆技术还不能和基因工程划上等号，前者只不过是后者的一个应用领域罢了。在我们关注的知识产权领域，基因工程相关技术成果的保护及其商业化开发也同样引发了一系列值得深思的法律问题。这里自然有技术上的因素，但是绝非单纯的技术难题。因为在整个技术世界中，法学家们难以涉足的专门技术领域比比皆是，也不见有人分门别类地去一一讨论其中的法律问题。基因技术之所以能在知识产权法尤其是专利法领域引起广泛的关注，是因为它已经开始触动以专利法为支柱的知识产权大厦中的一些基本概念和根本原则：比如，区别发明同发现的现实需要、知识产权法如何处理社会伦理的问题、专利性审查中法律原则与政策的基本考虑、专利权的保护范围、专利权的权利归属与利益分享的原则等等，这些问题在其他场合也会被考虑，但远没有在基因技术面前表现得这么集中和尖锐。可以毫不夸张地说，人们在考虑保护生物技术的同时，亦是在检验知识产权制度本身的合理性。

知识产权法律制度注定要对科技的发展所带来的冲击作出最迅速的最直接的反应－－那就是是否保护和如何保护。每次作出肯定的选择时，立法者所采取的方式却不尽相同：要么对传统的法律概念、原则作扩充解释，以适应新科技发展的需要；要么另起炉灶，创立全新的法律保护制度。我们对两种模式都进行过尝试，正反两方面的例子都有[7][7]。对基因技术的保护，又一次给我们提供了一个难得的反思的机会：面对科技的发展，知识产权制度究竟应该如何应变？一劳永逸的方案肯定没有，但是知识产权制度的框架究竟应该保持多大的应变弹性？面对新技术，我们总是在不断地扩充知识产权的领地，这究竟是在营造未来的“知识产权帝国”，还是最终使知识产权制度失去自身的特性被其他制度所取代？“如果人手里只剩下锤头，就会把所有的问题都想象成钉子”，我们的知识产权制度是不是也有这种偏执的倾向？显然，这都是一些非常复杂的基本理论问题，本文没有能力也不打算去直面检讨，但是我仍旧坚持将这些考虑作为自己思考问题的背景。

很庆幸，本文能够在这样的背景下，对基因工程技术给知识产权制度带来的各种冲击作系统回顾，介绍国际上的发展现状及相关理论，同时提出一些建设性的意见，以期为未来中国的立法实践和学理研究提供参考。我非常赞同这样的观点：（基因）技术本身不应该被视作问题，相反，它们向我们提供了新的机会，使我们能够更好地理解现在的知识产权法[8][8]，了解制度背后的一些重要立法动机，重新检视其合理性。


 

 

 

 

第一章背景知识简介

 

 

简单地说，基因就是带有遗传信息的 DNA序列[9][9]，这已经不是公众陌生的名词。在生物学发展史上，孟德尔的经典遗传学、摩尔根的染色体遗传学中便提及遗传子、遗传基因的概念。但是当时科技的发展水平使得进一步的研究无法深入到微观阶段。时光流转，到了1953年，生物学领域的巨匠英国的JAMES WASON和美国的CRICK在英国权威杂志《自然》（NATURE）上发表了千字短文，第一次揭示了遗传物质脱氧核糖核酸（DNA）的双螺旋结构，使后人从分子层面上揭示遗传规律，控制生物遗传成为可能。人们形容说这篇惊世之作象“原子弹爆炸时带来的冲击波，一瞬间就冲垮了封闭遗传奥秘的千古堤障”[10][10]。此后，分子生物学作为一门新兴的边缘科学迅猛发展，生物学因此进入一个崭新的时代。

生物遗传的物质基础即基因的化学本质是核酸，分为两种即脱氧核糖核酸（DNA）和核糖核酸（RNA），其中起主导作用的是DNA。DNA或RNA是由一系列核苷酸分子单位首尾相连构成的线形分子链，每个核苷酸单位中带有一个特征性的碱基。DNA上的碱基有四种，分别是腺嘌呤（Adenin, A）、鸟嘌呤（Guanin,G）、胸腺嘧啶（Thymin,T）和胞嘧啶（Cytosin,C），简写作A、G、T、C。[11][11]这样，双螺旋结构的DNA就可以想象为两条线性条状分子互相耦合后的产物，其中碱基序列严格对应。

生物体的每个细胞核中均含有诸多的DNA分子，有关该生物体的绝大部分遗传信息就集中体现在DNA分子中四种碱基A、G、T、C的排列顺序上。这似乎“简单”得令人难以置信：说它简单，是因为整个生物界，从最原始的病毒到植物、动物乃至人类，其遗传信息的储存、传递与表达均通过四个字母的排列组合的形式进行[12][12]！在这一层面上，任何生物都是平等的，没有不可逾越的物种界限，这也就为后文所述的跨越种系基因移植埋下伏笔[13][13]。说它难以置信则有点言过其实，这样的“简单”在我们的社会中已是司空见惯的寻常事：数字化时代的公民们早就习惯了二进制下的虚拟世界，在那里无论是文字、图象、声音亦或是操作指令均被分解为简单的两个符号0、1，然后进行储存、复制、阅读等等。信息社会的0、1已经全方位地改变了我们的生活，也给法学家带来诸多的挑战，很多问题依旧一筹莫展。那么，生物时代的A、G、T、C又会给人类带来什么呢？

DNA上这些“字母”的一定排列片断，通常便决定着生物的一定遗传性状，此排列片断便称作基因。因此，发现某一基因，就相当于读懂了一段用A,G,T,C写就的“天书”的生命意旨。从枯燥的基因序列，到生动的生物性状，其间还要经过一系列复杂的生物过程，被形象地称为转录、翻译和表达。首先，以DNA的分子为模板，复制出单链的信息RNA分子，（mRNA）。

 

其碱基A,U,G,C的排列顺序同DNA上的序列相一致，因此可以形象地说DNA上的基因信息被转录到mRNA上。mRNA离开细胞核进入细胞质中，在核糖rRNA和转移tRNA的参与下，依据基因提供的信息合成多种蛋白质，此过程称之为“翻译”。通过这些微观的转录与翻译过程，基因上的遗传信息就得以通过蛋白质分子表现多姿多彩的宏观生物性状来。

遗传过程中的一系列规律被揭示以后，全新的边缘学科遗传工程学或者叫基因工程学便横空出世。从七十年代始，至今不过短短二十来年，科学家迅速掌握了操纵生命遗传进化的一系列关键技术。首先是发现了数百种用于从DNA分子上剪切目标基因的“手术刀”，这使得科学家得以从容自如地从已知的DNA链上剪下某一特殊的基因片断，然后将此基因片断移植到特殊的载体上（常见的是一些细菌或病毒）。其次是基因复制技术的产生：科技人员利用聚合酶链式反应（Polymerase Chain Reaction,PCR）可以大量复制该基因载体，从而避免了繁琐且成功率极低的重复制造基因载体的工作。获得大量带有目标基因片断的载体后，让这些载体进入等待改造的细胞，打开该细胞的DNA分子链，将目标基因联接到该DNA分子上。这样，目标基因就永久地成为被改造细胞的遗传信息，从而使该细胞按照人类的预期具备了某种新的生物特性。

从理论上讲，掌握了基因工程技术，人类就可以将任何外源基因植入任何目标的生物体内，改变其遗传密码，从此可以“随心所欲”地操纵自然界万物的进化方向。人们惊呼，象现代信息技术将我们的世界变成一个地球村一样，细胞与生物工程技术已经将所有的生命形态融进一个简单的家庭中，在这个家庭中人类自身的角色发生根本变化