基因技术的专利保护与利益分享
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
西方神学家对科学家将人贬为一整套分子体系，可以和其他任何物种任意组合的观点深感不满。对生命形式授予专利权使之市场化，有损人类对生命的神圣感与神秘感。通过任意创造新的生命形态，使人凌驾于造物主之上，进一步破坏了人们的宗教虔诚[54][54]。这一问题覆盖着宗教的外衣，恐怕容易被我们所忽视－－－在我们的意识形态下通常如此。其实，这是一个非常复杂而深刻的问题。科学的发展进步，一步步揭开生命的神秘面纱，将先前一些被伦理覆盖的自然本质赤裸裸地展现在人类面前。很多维系整个人类社会所不可缺少的基本理念受到空前的冲击和削弱。但是,人类一旦踏上科技发展的道路,这方面的危机就不可避免。专利法已经不可能独自担负起捍卫人类伦理的角色，因为这种趋势已经不是某一部门法能够遏止住的，人类自身要走上这条不归路，专利法是救不了的。有人说，人们可以对技术的进步说“不”，但是这根本不会改变技术进步的脚步。技术进步是一张空白支票，无须社会的同意和法律的许可就可以兑现[55][55]。
西方动物权利提倡者则认为授予此类专利将导致越来越多的动物受到非人道的摧残。[56][56]这里，表面上是保护动物的权利—在我们看来也许是可笑的，动物根本不是法律上的主体，更无所谓权利不权利了。然动物权利终究表现为一种人性的关怀，实际上也是人自身维护团结友善的风俗的需要，在西方社会受到法律的重视应该说是可以理解的，就象在中国没有多少人会关心这一问题一样也是可以理解的。各国有自己的历史文化传统，没有必要也不可能采用相同的标准。有了这种理念，我们就不应该对美欧有关生物专利法规中对动物权利的关注感到奇怪了。
另外，专利法上说有悖社会公共秩序，实际上是指某项技术的公开与实施有损公共秩序。其判断范围应仅限于专利申请的权利要求所列实施领域，只要在其权利要求范围内不损害公共秩序，就不能以此项理由驳回申请。至于该技术是否会被滥用，从而有损社会公共秩序，那已经超出了专利法审查的范围。比如，DOLLY克隆羊技术，就不能被视为有损社会公共秩序，尽管此项技术极有可能被用来尝试对人的克隆。
在前述Greenpeace案中，反对基因专利的人对人类通过基因工程技术控制自然世界的强劲势头非常担心。因为过去的很多科学技术被滥用而导致的人间悲剧至今仍然历历在目，基因技术又一次面临着被滥用的危险。在西方,基因技术还同优生学联系起来:基因技术面对人类的基因所带来的遗传特性进行识别,从而按照一定的标准区分优劣基因甚至是所谓的优劣人种,进而可以利用基因疗法或DNA重整技术获得的药物对此类基因缺陷进行改进治疗。这自然使得社会将基因技术同当年一些国家优化人种运动(比如美国[57][57]、德国等,其中纳粹德国法西斯罪恶行径最是臭名昭著)联系起来,加深了社会对基因技术的忧郁和恐惧。但是，这中忧郁和恐惧究竟是想象、误解的成分多于事实。比如，欧洲专利局在审查著名的PGS案是就明确指出，从道德层面上讲，基因育种技术同传统的选择育种技术并无大的区别：二者都是通过某种手段达到改良植物品种的目的，只是技术手段的效率有所不同罢了。EPO并不否认基因技术被滥用的可能，并且说一旦被滥用，当然会违背公共秩序，但是它还是坚持认为类似该案中专利权人通过引入基因以提高植物抵御害虫与病菌的能力的技术方案并不是对基因技术的滥用。当然，转基因植物或许会对人类带来某种直接的危害[58][58]，甚至会给环境带来严重损害[59][59]，比如使庄稼变成杂草，将其抵抗能力引入其他杂种植物等，连权利人也承认存在这种可能性。但是关于此类灾难目前还没有确切的证据可以援引，因此这只是一种可能性，而可能性终究不是一种现实的威胁,不能成为反对授予专利权的理由。[60][60]
三、 现在的立法趋势及我们的建议
现在无论是美国还是欧洲，都没有因为伦理道德或者所谓公共秩序的问题完全放弃对基因技术给予专利保护。而是创设了一些判例或立法将部分技术方案排除在专利保护范围之外。在美国Harvard Mouse案以后（1988年4月12日，PTO授予Harvard Philip Leder Timothy Stewart 第一件动物专利，被视作生命物质专利性问题彻底解决的标志[61][61]），法院开始强调判断一项生物技术是否有悖公共秩序，应该将该技术给动物带来的痛苦程度、可能存在的环境风险等与该技术对人类的实际效益作对比。欧盟的《生物技术发明的法律保护指令》中，采纳了相似的标准，列举了几类有悖公共秩序的生物技术[62][62]。这实际上是商业动机同道德原则又一次相互妥协，妥协的基础所谓的利弊权衡机制。
回到中国社会，我们的社会传统与西方社会存在着巨大的差异，对宗教、动物权利等方面的关注不及西方社会。另外，绿色和平组织等也不致直接在中国对此类专利提出挑战。这使得我们的立法者比较从容，将来就基因专利作一些原则性的规定就可以解决问题。比如规定一项基因技术如果公布或实施将有损社会伦理道德、公共秩序或严重损害自然环境等，则不得对该技术授予专利权。
实践中要判断一基因序列是否真正对人类有害，总是事后才知道，有时这一时间长达几年乃至数十年。让专利局去预测这么遥远的未来，恐怕勉为其难，同时也会使得权利人的利益极容易受到专利局错误预计的侵害。另外，专利法经常面临这样的尴尬境地：科技发展促使新技术层出不穷，往往在社会公众对其作出准确的道德评价以前，专利法便要作出判断。这样，专利法就很难从其他部门法中直接找到判断依据，于是专利法上的争论就同社会舆论的探讨同步展开。显然，专利机关不得不超出现有法律的范围，采用社会普通民众的尚未定型的道德观念来指导自己专利审查活动，这无疑具有较大的不确定性。基于这些考虑，我们认为专利局对新技术的道德评价应依据现实证据，而不能凭借所谓的可能的危害的预测，以免因此而损害发明人的合法利益。
第三节转基因动植物与动植物品种
转基因技术成果的专利保护有不同的层次，首先是对基因移植方法的保护，然后是基因本身，接着是含该基因的细胞[63][63]，最后是含该移植基因的植物等。显然，前几类是不涉及植物品种的，只有最后一类专利请求同植物品种保护之间存在模糊区：在完整的植物体内植入某一特殊基因后，该新型植物究竟只是独立的植物个体，还是一类新型的植物品种？很多国家对植物个体可以给予专利保护，而对植物品种则只能利用植物新品种保护法进行特殊保护。如后文所述，由于专利保护与植物新品种保护在制度上存在较大的差异：保护的前提条件、保护的水平等重要方面不尽相同，直接影响到权利人的利益。这在欧洲引起了广泛的争论：部分植物品种的权利人试图获得专利权保护，而专利局又依据欧洲专利公约（EPC）的禁止双重保护的规定制止权利人的企图[64][64]。结果欧洲专利局在所谓的何谓植物品种的问题上大费笔墨，至今也没能获得社会的完全认同。造成这一局面有很多原因，除了概念上不可避免的含混以及制度本身的冲突外，还有一些政策上的考虑。接下来，我们对这一问题作系统的介绍。
一， 动、植物品种保护的现状简介
植物品种权制度始于战后，人们逐渐认识到植物品种种植者获得新品种的过程同样需要创造性活动，同其它工业领域科研人员的工作并没有什么区别。最初，考虑将其纳入传统的专利法体系，但是很快发现这种做法是不合适的，主要表现在以下几个方面：首先，植物材料难以满足专利法所规定的新颖性、创造性及充分揭示等要求，其次，基于公共利益的考虑，认为不宜对植物品种给予类似专利的垄断权，以免影响植物品种在社会的推广以及相关信息在研究机构之间的交流[65][65]。
（一） UPOVC公约。
1961年第一个保护植物新品种的国际公约（UPOVC）获得通过，这标志着植物品种保护的有关法律制度自成体系（a sui generis form），与专利制度并存。当时，公约第2条规定，成员国可以选择对植物种植者提供特殊的保护或给予专利权保护，但是只应提供一种保护[66][66]。事实上，大多数成员国均选择了给予植物品种权保护。
1961年UPOVC的保护范围仅限于该品种用于繁殖的部分（the reproductive or vegetative propagating material）, 其他部分即使对权利人来说非常重要，也不在保护之列。这样，在权利人控制该品种的遗传物质的同时，社会公众依然可以获得该物种的其他组成部分。毫无疑问，这降低了权利人的垄断水平。在UPOVC体制下，如果其他机构利用某一受保护的物种培育出新的衍生品种（The derived variety），其他人对该品种的使用将不受在先品种权利人的限制。另外，农民特权（Farmers’ privilege）[67][67]也遭到权利人的强烈反对。也正因为如此，80年代随着生物专利日益引起人们的注意，人们普遍认为植物新品种保护已经成了过时的障碍物，要求用专利法取代该专门法的保护，以强化培育者的权利。[68][68]
1991年，UPOVC进行了第三次修订（1972和1978年各修订过一次），增加了一些选择性条款，成员国可选择适用。一旦选用，将扩大对植物品种的保护力度（1997年，仅丹麦、以色列、新西兰三国批准该文本）。该公约第14（3）条规定，如果成员国认为有必要，可以将保护范围扩展至生殖物质以外部分，任何从受保护品种上获得的产品未经权利人同意，均不可进入生产流通，衍生品种的市场化也在受限之列。明确许可成员国对植物品种提供专利保护（受欧洲EPC约束的国家自然不能轻易接受此条－而对其他国家似乎已经不成问题，比如在美国。这是否是一种世界趋势，值得中国有关部门思考），从而放弃了1978年UPOVC禁止双重保护的立场[69][69]。并规定因公共利益，设置的农民特权之类的制度来限制培育者的权利时，应给权利人以适当的回报（第17条）。这倒同专利法上的强制许可制度有点相似，但这中许可直接来自法律的明确规定，无须经过繁琐的行政程序。
UPOVC截止1997年，有30多个国家加入，但是其中主要为发达国家，其中仅有阿根廷、智利、哥伦比亚、巴拉圭和南非等几个发展中国家[70][70]。中国于今年加入，其中主要动力是云南的世界植物博览会[71][71]。
（二）美国对植物品种的保护
美国对与植物品种有关的知识产权的保护比较复杂，有以下几种形式：植物专利（Plant Patent）、植物品种权、实用专利（Utility Patent）以及1995年刚设立的生物技术方法专利[72][72]（Biotechnology Process Patent）等。
美国自1930年the Plant Patent Act (35 USC *161-4)之后,便可以授予植物专利。但是保护范围仅仅限于无性生殖植物(Asexually reproduced plants),而且以块茎繁殖(Tuber-propagated Plants)之类的植物如土豆等也被排除在外.对于有性繁殖的植物品种，则于1970年颁布了The Plant Variety Protection Act 对之进行保护。该法案要求权利人证明该受保护物种具有特异性、同一性和稳定性，并不需要揭示所谓的创造性（an inventive step）[73][73]。依据这一法案，美国大致提供与UPOVC相同要求的植物品种保护。美国在80年代以前，PTO一般拒绝对植物授予专利，因为PTO认为植物属于自然产物。1980年著名的Diamond v. Chakrabarty案以后，PTO开始对微生物颁发专利，但是依旧拒绝授予植物以普通专利（Utility Patent
西方动物权利提倡者则认为授予此类专利将导致越来越多的动物受到非人道的摧残。[56][56]这里，表面上是保护动物的权利—在我们看来也许是可笑的，动物根本不是法律上的主体，更无所谓权利不权利了。然动物权利终究表现为一种人性的关怀，实际上也是人自身维护团结友善的风俗的需要，在西方社会受到法律的重视应该说是可以理解的，就象在中国没有多少人会关心这一问题一样也是可以理解的。各国有自己的历史文化传统，没有必要也不可能采用相同的标准。有了这种理念，我们就不应该对美欧有关生物专利法规中对动物权利的关注感到奇怪了。
另外，专利法上说有悖社会公共秩序，实际上是指某项技术的公开与实施有损公共秩序。其判断范围应仅限于专利申请的权利要求所列实施领域，只要在其权利要求范围内不损害公共秩序，就不能以此项理由驳回申请。至于该技术是否会被滥用，从而有损社会公共秩序，那已经超出了专利法审查的范围。比如，DOLLY克隆羊技术，就不能被视为有损社会公共秩序，尽管此项技术极有可能被用来尝试对人的克隆。
在前述Greenpeace案中，反对基因专利的人对人类通过基因工程技术控制自然世界的强劲势头非常担心。因为过去的很多科学技术被滥用而导致的人间悲剧至今仍然历历在目，基因技术又一次面临着被滥用的危险。在西方,基因技术还同优生学联系起来:基因技术面对人类的基因所带来的遗传特性进行识别,从而按照一定的标准区分优劣基因甚至是所谓的优劣人种,进而可以利用基因疗法或DNA重整技术获得的药物对此类基因缺陷进行改进治疗。这自然使得社会将基因技术同当年一些国家优化人种运动(比如美国[57][57]、德国等,其中纳粹德国法西斯罪恶行径最是臭名昭著)联系起来,加深了社会对基因技术的忧郁和恐惧。但是，这中忧郁和恐惧究竟是想象、误解的成分多于事实。比如，欧洲专利局在审查著名的PGS案是就明确指出，从道德层面上讲，基因育种技术同传统的选择育种技术并无大的区别：二者都是通过某种手段达到改良植物品种的目的，只是技术手段的效率有所不同罢了。EPO并不否认基因技术被滥用的可能，并且说一旦被滥用，当然会违背公共秩序，但是它还是坚持认为类似该案中专利权人通过引入基因以提高植物抵御害虫与病菌的能力的技术方案并不是对基因技术的滥用。当然，转基因植物或许会对人类带来某种直接的危害[58][58]，甚至会给环境带来严重损害[59][59]，比如使庄稼变成杂草，将其抵抗能力引入其他杂种植物等，连权利人也承认存在这种可能性。但是关于此类灾难目前还没有确切的证据可以援引，因此这只是一种可能性，而可能性终究不是一种现实的威胁,不能成为反对授予专利权的理由。[60][60]
三、 现在的立法趋势及我们的建议
现在无论是美国还是欧洲，都没有因为伦理道德或者所谓公共秩序的问题完全放弃对基因技术给予专利保护。而是创设了一些判例或立法将部分技术方案排除在专利保护范围之外。在美国Harvard Mouse案以后（1988年4月12日，PTO授予Harvard Philip Leder Timothy Stewart 第一件动物专利，被视作生命物质专利性问题彻底解决的标志[61][61]），法院开始强调判断一项生物技术是否有悖公共秩序，应该将该技术给动物带来的痛苦程度、可能存在的环境风险等与该技术对人类的实际效益作对比。欧盟的《生物技术发明的法律保护指令》中，采纳了相似的标准，列举了几类有悖公共秩序的生物技术[62][62]。这实际上是商业动机同道德原则又一次相互妥协，妥协的基础所谓的利弊权衡机制。
回到中国社会，我们的社会传统与西方社会存在着巨大的差异，对宗教、动物权利等方面的关注不及西方社会。另外，绿色和平组织等也不致直接在中国对此类专利提出挑战。这使得我们的立法者比较从容，将来就基因专利作一些原则性的规定就可以解决问题。比如规定一项基因技术如果公布或实施将有损社会伦理道德、公共秩序或严重损害自然环境等，则不得对该技术授予专利权。
实践中要判断一基因序列是否真正对人类有害，总是事后才知道，有时这一时间长达几年乃至数十年。让专利局去预测这么遥远的未来，恐怕勉为其难，同时也会使得权利人的利益极容易受到专利局错误预计的侵害。另外，专利法经常面临这样的尴尬境地：科技发展促使新技术层出不穷，往往在社会公众对其作出准确的道德评价以前，专利法便要作出判断。这样，专利法就很难从其他部门法中直接找到判断依据，于是专利法上的争论就同社会舆论的探讨同步展开。显然，专利机关不得不超出现有法律的范围，采用社会普通民众的尚未定型的道德观念来指导自己专利审查活动，这无疑具有较大的不确定性。基于这些考虑，我们认为专利局对新技术的道德评价应依据现实证据，而不能凭借所谓的可能的危害的预测，以免因此而损害发明人的合法利益。
第三节转基因动植物与动植物品种
转基因技术成果的专利保护有不同的层次，首先是对基因移植方法的保护，然后是基因本身，接着是含该基因的细胞[63][63]，最后是含该移植基因的植物等。显然，前几类是不涉及植物品种的，只有最后一类专利请求同植物品种保护之间存在模糊区：在完整的植物体内植入某一特殊基因后，该新型植物究竟只是独立的植物个体，还是一类新型的植物品种？很多国家对植物个体可以给予专利保护，而对植物品种则只能利用植物新品种保护法进行特殊保护。如后文所述，由于专利保护与植物新品种保护在制度上存在较大的差异：保护的前提条件、保护的水平等重要方面不尽相同，直接影响到权利人的利益。这在欧洲引起了广泛的争论：部分植物品种的权利人试图获得专利权保护，而专利局又依据欧洲专利公约（EPC）的禁止双重保护的规定制止权利人的企图[64][64]。结果欧洲专利局在所谓的何谓植物品种的问题上大费笔墨，至今也没能获得社会的完全认同。造成这一局面有很多原因，除了概念上不可避免的含混以及制度本身的冲突外，还有一些政策上的考虑。接下来，我们对这一问题作系统的介绍。
一， 动、植物品种保护的现状简介
植物品种权制度始于战后，人们逐渐认识到植物品种种植者获得新品种的过程同样需要创造性活动，同其它工业领域科研人员的工作并没有什么区别。最初，考虑将其纳入传统的专利法体系，但是很快发现这种做法是不合适的，主要表现在以下几个方面：首先，植物材料难以满足专利法所规定的新颖性、创造性及充分揭示等要求，其次，基于公共利益的考虑，认为不宜对植物品种给予类似专利的垄断权，以免影响植物品种在社会的推广以及相关信息在研究机构之间的交流[65][65]。
（一） UPOVC公约。
1961年第一个保护植物新品种的国际公约（UPOVC）获得通过，这标志着植物品种保护的有关法律制度自成体系（a sui generis form），与专利制度并存。当时，公约第2条规定，成员国可以选择对植物种植者提供特殊的保护或给予专利权保护，但是只应提供一种保护[66][66]。事实上，大多数成员国均选择了给予植物品种权保护。
1961年UPOVC的保护范围仅限于该品种用于繁殖的部分（the reproductive or vegetative propagating material）, 其他部分即使对权利人来说非常重要，也不在保护之列。这样，在权利人控制该品种的遗传物质的同时，社会公众依然可以获得该物种的其他组成部分。毫无疑问，这降低了权利人的垄断水平。在UPOVC体制下，如果其他机构利用某一受保护的物种培育出新的衍生品种（The derived variety），其他人对该品种的使用将不受在先品种权利人的限制。另外，农民特权（Farmers’ privilege）[67][67]也遭到权利人的强烈反对。也正因为如此，80年代随着生物专利日益引起人们的注意，人们普遍认为植物新品种保护已经成了过时的障碍物，要求用专利法取代该专门法的保护，以强化培育者的权利。[68][68]
1991年，UPOVC进行了第三次修订（1972和1978年各修订过一次），增加了一些选择性条款，成员国可选择适用。一旦选用，将扩大对植物品种的保护力度（1997年，仅丹麦、以色列、新西兰三国批准该文本）。该公约第14（3）条规定，如果成员国认为有必要，可以将保护范围扩展至生殖物质以外部分，任何从受保护品种上获得的产品未经权利人同意，均不可进入生产流通，衍生品种的市场化也在受限之列。明确许可成员国对植物品种提供专利保护（受欧洲EPC约束的国家自然不能轻易接受此条－而对其他国家似乎已经不成问题，比如在美国。这是否是一种世界趋势，值得中国有关部门思考），从而放弃了1978年UPOVC禁止双重保护的立场[69][69]。并规定因公共利益，设置的农民特权之类的制度来限制培育者的权利时，应给权利人以适当的回报（第17条）。这倒同专利法上的强制许可制度有点相似，但这中许可直接来自法律的明确规定，无须经过繁琐的行政程序。
UPOVC截止1997年，有30多个国家加入，但是其中主要为发达国家，其中仅有阿根廷、智利、哥伦比亚、巴拉圭和南非等几个发展中国家[70][70]。中国于今年加入，其中主要动力是云南的世界植物博览会[71][71]。
（二）美国对植物品种的保护
美国对与植物品种有关的知识产权的保护比较复杂，有以下几种形式：植物专利（Plant Patent）、植物品种权、实用专利（Utility Patent）以及1995年刚设立的生物技术方法专利[72][72]（Biotechnology Process Patent）等。
美国自1930年the Plant Patent Act (35 USC *161-4)之后,便可以授予植物专利。但是保护范围仅仅限于无性生殖植物(Asexually reproduced plants),而且以块茎繁殖(Tuber-propagated Plants)之类的植物如土豆等也被排除在外.对于有性繁殖的植物品种，则于1970年颁布了The Plant Variety Protection Act 对之进行保护。该法案要求权利人证明该受保护物种具有特异性、同一性和稳定性，并不需要揭示所谓的创造性（an inventive step）[73][73]。依据这一法案，美国大致提供与UPOVC相同要求的植物品种保护。美国在80年代以前，PTO一般拒绝对植物授予专利，因为PTO认为植物属于自然产物。1980年著名的Diamond v. Chakrabarty案以后，PTO开始对微生物颁发专利，但是依旧拒绝授予植物以普通专利（Utility Patent
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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