基因技术的专利保护与利益分享
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
）。到了1985年，Ex p. Hibberd 案以后，美国才真正开始对植物发明授予普通专利[74][74]。这样，此类发明就获得了同其他发明相同的待遇，其相应的有关所谓实用性、新颖性与非显而易见性等审查标准也就同一般专利相同了。
（三）欧洲对植物品种保护
欧洲国家大多是UPOVC的成员，最初大多对植物品种提供特别法保护。当然，依据UPOVC，它们也可以对之提供专利保护，即各国有选择权。但是，到了70年代，成员国批准了欧洲专利公约（EPC），该公约明确将动植物品种和主要利用生物方式繁殖的动植物排除在专利保护范围之外[75][75]。于是，在这些国家，动植物新品种只能受到特殊的保护，不再受专利法保护。该公约排除植物新品种的主要理由是避免对植物品种提供专利法与特别法的双重保护。其潜台词是不受植物新品种保护的将可以受专利法保护。
以上主要是对植物品种的保护做了简要的介绍，从中可以看出，植物无论是专利保护还是专利保护，总可以获得其中一种保护，而动物品种则处于相当尴尬的境地：一方面专利法可能将它排除在法律保护之外，另一方面又没有象UPOVC之类的公约对之提供专门的保护（Sui generis Protection）。法律似乎没有理由将动物和植物如此区别对待，而这种区别待遇实际上有利于转基因动物获得专利保护，因为人们觉得除了专利法，权利人就没有别的法律可以援引了。
二、动植物新品种保护与专利保护的主要区别
如前所述，植物品种保护或类似特殊法保护与传统的专利法在立法目的及制度设计上均有着较大的差异。了解这种差异，无论对权利人还是执法者都是至关重要的，这里限于篇幅，仅仅对二者最主要的区别加以介绍。
（一）审查条件不同。生物技术给专利法带来的三个方面的冲击中很重要的一项就是生物专利通常难以满足专利法书面描述原则的要求[76][76]。由此导致专利法为生物专利申请设计了一系列专门的制度，比如菌种提存制度等，但是专利的三性审查仍旧照章进行。而植物品种保护专门立法中则对保护对象没有如此严格的要求，一般只要该物种具有稳定性、区别性和一致性就可以获得保护。
（二）保护范围不同
美国在Imazio Nusery v. Dania Greenhouse ,69 F.3d 1560(Fed. Circuit)，权利人认为,所谓植物品种的定义应该从技术和分类学上来界定，同一植物品种的所有植物应该具有同样基本而明显的特征，因而该保护涉及所有相同基因状态的植物。但是被告则宣称，植物专利仅仅保护某一单个植物（A Single Plant）。The Federal Circuit 支持被告的主张，认为1930年以来，专利法均只保护单个植物，而物种则应被解释为该植物的无性繁殖所得后代。法院认为，为了证明被告侵权，权利人必须证明被控侵权的植物确属该植物的后代，即前者实实在在地由后者通过无性繁殖获得。这样，原告如果仅仅证明该植物与权利人物种具有相同的主要特征并不能证明侵权成立。[77][77]另外，植物专利保护并仅仅局限于植物整体，其组成部分比如花、果实等则不受保护，这样权利人就没办法控制国内进口商进口这些部分了，从而使其权利行使受到限制。[78][78]
不管美国法院的立场能否被其他国家所接受，争议本身已经说明用专利法和单行法保护新型植物，其权利范围有着较大的差别。整体上说，专利法向权利人提供的垄断权要强于专门法提供的保护，这也与专利法严格的三性要求是一致的。
（三）农民特权与专利保护
如前文所述，农民特权是植物品种保护法向农民提供的类似专利法上的合理使用的一种对权利人的权利进行限制的特殊制度。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格的限制权利人的利益。因此专利法保护转基因植物，如何面对农民特权将是一个非常棘手的问题。学者认为，严格限制农民特权甚至完全禁止在实践中是很难实现的。另外，农业社会不同于工业社会，农民根本不适应现代社会的专利规则。完全无视农民的传统习惯和意愿，一味在植物品种领域引入专利专利规则，既是傲慢的也是愚蠢的。至少在英国，这样的制度是农场主们难以接受的[79][79]。英国和欧洲尚且如此，我们可以想象在中国这样的农业社会中简单地引入专利规则，无视所谓的农民特权，更不可能被农业社会接受的，也肯定不符合中国社会的整体利益。坚持要求引入专利规则的人则认为为了保证物种培育工业的持续发展，相应的补偿是非常必要的，这也正是公共利益之所在。然对此，农场则针锋相对，认为育种者的利益应该让位于普遍的社会公益－－普遍保障农民特权，减少农业成本加速新品种推广才能加速农业基础产品的供给，促进普遍的社会公益。而且，农场主还认为没有农业社会的支持，任何品种都难以实现他应有的市场价值，农场主同权利人的合意无疑是不可缺少的[80][80]。
当今的两种不同的保护制度并存，可以说基本上是农民阶层的利益以及其所代表的公共利益处于优势地位。然而，这种体制也在逐渐发生变化：1996年6月，英国全国农场主联盟（The National Union of Farmers ）同意植物新品种的权利人支付公平合理的报酬（an equitable remuneration），尽管这中报酬还没有权利人预期的提出费那样多[81][81]。由此可见，在发达国家，新品种的权利人在强化其权利的过程中获得了突破，将来进一步地要求获得完全的专利权保护并非不可能。另外，现在西方社会有人认为如果在专利法中引入农民特权或类似的强制许可制度，将是一个不好的先例，极有可能被第三世界国家所利用。在西方看来，第三世界国家一直在急切地逃避（anxious to undo）Trips 等国际协议赋予的各国应该履行的专利保护义务[82][82]。这未必符合事实情况，却反映出西方工业集团在此类问题是上对发展中国家的戒心。这似乎预示着将来一旦发达国家内部在农民特权问题上达成一致，将立即对外谋求更高水平的动植物品种的专利保护或提供保护水平相当的特殊保护。
三、转基因动植物与动植物新品种
通过比较，我们已经大致清楚专利保护同植物品种保护的区别，接下来开始讨论转基因植物的法律保护问题。所谓转基因植物，是指研究人员在为了某种需要，在细胞内植入一种外来基因，然后利用细胞培植技术将该改变遗传基因的细胞培育成的新植物。该植物就表现出某种与先前植物不同的遗传特性来，比如将萤火虫的发光基因移植入烟草体内，该烟草就具备了类似萤火虫的荧光辐射机能，这种新型的烟草就是一种转基因植物。透过这一例子，我们又一次感受到基因移植技术的奇妙功用，这也注定现实中将出现大量此类转基因植物，给我们的法律带来新的课题。
单从生物分类学上讲，转基因植物同改造前的植物相比，已经存在新的可以遗传的性状，可以称作一种新的品种。从技术的角度看，这并非什么复杂的问题，可这一问题在法律上却引起前所未有的争论。美国虽然对植物品种也提供专利保护，但如前文所述，专利保护品种和单个植株，其权利范围是不一致的因而有争论的必要；在欧洲，植物品种直接被欧洲专利公约（EPC）排除在专利保护范围之外，如果转基因植物被解释为新的植物品种，那么就没法利用专利法直接保护转基因植物[83][83]。
1995年著名案例Greenpeace v.Plant Genetic Systems[84][84]（简称PGS）案中，欧洲专利局的技术复审委员会（ Technical Board of Appeal）认为利用基因移植技术在某一植物内植入一特殊基因所获得的新型植物不受专利法的保护，因为该种子或植物乃一新型植物品种，被EPC排除在外。
审委员会认为，在植物体内植入一个基因，能够稳定地遗传下去，从而是公约意义上的新植物品种。学者认为此认定同EPO先前的一些决定相矛盾。尤其是T49/83,Ciba Geigy and T19/90,Onco-mouse ,在这些案子中，单个的植株或动物并不构成所谓的品种，因而可以授予专利权。PGS的决定背离了EPO越来越灵活地解释EPC第53条的立场[85][85]。有学者批评EPO的判决，说EPC将植物品种排除出专利法保护范围，其历史背景是当时人们只是针对传统的培育方式（Conventional Breeding Processes），根本就没有预料到今天我们所面临的基因工程技术带来的冲击[86][86]。因此，仍然利用过时的限制条款将转基因植物排除在专利法的保护范围之外，是不合时宜的。很多学者从理论上对EPO的判决进行批评，实际上专利局有一定的政策上的考虑，因为EPC第53条明确禁止对植物品种提供双重保护，如果专利局直接将转基因植物解释为一种新的单个植物，不是一种植物品种，那么实际上极容易导致专利与植物新品种的双重保护，使得EPC的规定变成一纸空文。在另外的相似的转基因动物问题上EPO就表现得很灵活，同意授予转基因动物以专利权。因为不存在类似UPOVC的动物品种保护单行法，动物品种不象植物品种那样面临双重保护的两难选择。可这样一来，又有新的问题：欧洲专利局很难让社会公众理解，为什么专利局能够授予转基因动物专利，却不能授予植物基因专利[87][87]。
四，现在环境下我们的选择
转基因植物，究竟是单个的新型植物还是新的植物品种，已经不是一个生物分类学上的问题，而是法律上的利益分配问题。在禁止对植物提供双重保护的国家，这一问题直接关系到能否对转基因植物提供专利保护；在不禁止双重保护的国家，这一问题则可能影响专利权的保护范围——假如当作单个植株对待，则可能象上述美国Imazio Nusery v. Dania Greenhouse案中那样，保护范围仅仅限于该植株的后代，相反，当作植物品种对待，则保护范围可以扩展到所有含有该基因的相同植物。这里说可能，是因为“一两个燕子不一定带来整个春天”，现在说这种解释已成定论还为时过早。
我国专利法明确规定对动物和植物品种不授予专利权[88][88]，但是对于何谓动植物品种并没有明确的定义。可以想象中国专利局也会面临欧洲专利局所遇到的同样问题：究竟对转基因植物采取何种态度。在我国不对上述两类提供专利保护，也许还不仅仅是为了避免双重保护（动物上根本就不存在特殊保护），还含有提供适合中国国情的保护水平的深意。如果我们利用专利法保护转基因植物，同时保证中国的农民农业不会因此额外增加负担，那么就必须同时对专利法作较大规模地调整：首先，在专利法中引入有关农民特权的例外规定，规定对获得专利权的转基因植物，农民在第一次购买后可以自行育种繁殖并不支付费用。其次，行政审查或司法实践中应对保护范围做严格的解释（可以参考上述美国案例），将权利范围限制在该植物的无性繁殖直接后代之内。将这些限制措施引入专利法，在理论上会出现怎样的问题，现在还不清楚，最终能否和传统的专利制度相和谐，还有待时间的检验。如果对转基因植物授予专利，那么另外转基因动物的专利保护势必不可避免，这是否能为中国社会所接受也值得考虑。
通过以上分析，对我们来说，保守的做法则坚持将转基因植物解释为植物新品种，从而拒绝对给予专利保护，既而转基因动物可以照此办理。这种做法在现在还不会同主要的国际公约项冲突。比如，将来对我们非常重要的Trips协议就依然许可成员国将动植物品种排除在专利保护范围之外，而且，对于动植物品种的概念也没有做明确具体的界定[89][89]。同时，也只要求成员国对植物品种提供保护，对动物品种则没有要求。当然，随着又一轮协议贸易协议谈判的临近，Trips协议的修改很快就会提上议事日程。按照现在国际社会的讨论趋势，Trips协议对动植物品种保护的相对自由而且模糊立场恐怕不久就要发生变化。
第四节基因专利保护、产业政策与国际技术合作
在决定是否对基因技术给予专利保护过程中，各国除了从法律制度本身的要求出发来阐释各自的立场，还要受到各种各样的法律以外的因素影响。这些因素主要包括政府的相关产业政策、国际间技术合作的氛围、社会公众的习惯等等。这里通过解析各国对这些非法律因素的反映，来寻找左右专利制度变迁过程中另外一些难以把握却有极其重要的因素。
在美国，代表生物工业集团的人认为，美国现在生物技术处于世界领导地位，为了保持这种优势与利益，美国有必要专门立法，为生物技术提供特殊的保护[90][90]。所谓特殊保护，就是对现行专利法进行修改，使专利申请具有更大的肯定性与可预见性，减少针对生物专利的诉讼，从而起到刺激公司投资的目的。游说者总是说如果不对生物技术提供专利保护，将无法吸引足够的资本投入生物工业用于开发研究生物技术。[91][91] 我们可以看出，人们在寻求专利保护时，总是千篇一律地说没有专利垄断权的刺激，创造者将失去前进的动力，社会也会因此失去获得更多的先进的科技成果的机会。从按照专利法一贯的逻辑，此类说法很容易被立法者接受。其实，这种理论上没有矛盾的推论，在实践中未必可靠。在当今的市场上，并非所有的技术创新活动都需要靠专利垄断权提供利益刺激来维系。信手举几个例子就可以说明问题：在基础科研领域，人们没有专利权的刺激照旧在迅速地拓宽人类的认识范围。也许基础研究领域同竞争产业领域还有着一定的差别，那么我们可以看一看具有代表性的集成电路工业。当初，这些工业集团也想今日的生物工业集团一样为集成电路的布图设计寻求特殊保护，最终在各国形成单行法律，并在国际范围内缔结了国际公约[92][92]。事后，我们才发现整个知识产权界原来在作一场无用功：无论是公约还是国内法，根本就没有实现所谓的预期目的---在集成电路工业发达的美国，15年以来，美国的半导体芯片保护法案（The Semiconductor Chip Protection Act of 1984）只遇到一件实际案例[93][93]！如果说这是该法案起到威慑作用，以至无人敢越雷池半步，那充其量也不过是自欺欺人。该法案在美国尚且如此，在其他国家就可想而知了。其实，没有该“屠龙”法案，集成电路工业照例会健康而有续地发展下去。在这一发展迅速竞争激烈的技术领域，事后的仿冒并没有多大价值。领先者在竞争对手学会自己的技术以前就已经利用竞争优势从市场上获得充分的回报，知识产权制度的所提供的垄断权对领先者并没有多大的意义。这些事例告诉我们，在决定是否提供知识产权保护或提供什么样的知识产权保护时，并不能轻信“没有知识产权刺激，社会技术进步就会停滞”的简单推论。
当然，有了上面的认识，并不能得出基因技术不需要利用专利制度来保护的结论，这是一个非常复杂的事实问题，单靠简单地推理是得不出什么结论的。但是，我们必须对生物工业“所谓没有专利权就不会有投资的”论调持谨慎的态度。有人就直接地说，至今还没有完全的证据表明，生物技术进步同种植者权制度所提供的经济刺激有着多大的密不可分的联系[94][94]。没有必然的联系或者说联系没有得到确认，西方各国还是对基因技术成果给予专利保护。这是因为基因技术能够带来巨大的市场利益，利益本身就要求政府采取适当地规则对它进行分配。发达国家为了保证自己的工业集团能够在这场利益分配战中获胜，当然会毫不犹豫地选择专利工具。难怪W.R. Cornish 会说美国的Diamond v. Chakrabarty （美国最高法院在1980年判决的一个有关细菌生物的专利的案子，后文将再次提到）案在世界范围产生广泛的影响，几乎是在告诉世界“试图加入全球生物技术竞赛并从中谋利的任何国家都必须为此项技术提供专利保护”[95][95]。随着知识产权制度的国际化，全球市场的技术产品的竞争力日益受到重视，维护国际竞争力成了知识产权制度尤其是专利制度的一个隐含的准则。专利制度完全成为经济政策的工具，不可避免地同传统的专利制度的一些基本原则相冲突
欧洲国家大多是UPOVC的成员，最初大多对植物品种提供特别法保护。当然，依据UPOVC，它们也可以对之提供专利保护，即各国有选择权。但是，到了70年代，成员国批准了欧洲专利公约（EPC），该公约明确将动植物品种和主要利用生物方式繁殖的动植物排除在专利保护范围之外[75][75]。于是，在这些国家，动植物新品种只能受到特殊的保护，不再受专利法保护。该公约排除植物新品种的主要理由是避免对植物品种提供专利法与特别法的双重保护。其潜台词是不受植物新品种保护的将可以受专利法保护。
以上主要是对植物品种的保护做了简要的介绍，从中可以看出，植物无论是专利保护还是专利保护，总可以获得其中一种保护，而动物品种则处于相当尴尬的境地：一方面专利法可能将它排除在法律保护之外，另一方面又没有象UPOVC之类的公约对之提供专门的保护（Sui generis Protection）。法律似乎没有理由将动物和植物如此区别对待，而这种区别待遇实际上有利于转基因动物获得专利保护，因为人们觉得除了专利法，权利人就没有别的法律可以援引了。
二、动植物新品种保护与专利保护的主要区别
如前所述，植物品种保护或类似特殊法保护与传统的专利法在立法目的及制度设计上均有着较大的差异。了解这种差异，无论对权利人还是执法者都是至关重要的，这里限于篇幅，仅仅对二者最主要的区别加以介绍。
（一）审查条件不同。生物技术给专利法带来的三个方面的冲击中很重要的一项就是生物专利通常难以满足专利法书面描述原则的要求[76][76]。由此导致专利法为生物专利申请设计了一系列专门的制度，比如菌种提存制度等，但是专利的三性审查仍旧照章进行。而植物品种保护专门立法中则对保护对象没有如此严格的要求，一般只要该物种具有稳定性、区别性和一致性就可以获得保护。
（二）保护范围不同
美国在Imazio Nusery v. Dania Greenhouse ,69 F.3d 1560(Fed. Circuit)，权利人认为,所谓植物品种的定义应该从技术和分类学上来界定，同一植物品种的所有植物应该具有同样基本而明显的特征，因而该保护涉及所有相同基因状态的植物。但是被告则宣称，植物专利仅仅保护某一单个植物（A Single Plant）。The Federal Circuit 支持被告的主张，认为1930年以来，专利法均只保护单个植物，而物种则应被解释为该植物的无性繁殖所得后代。法院认为，为了证明被告侵权，权利人必须证明被控侵权的植物确属该植物的后代，即前者实实在在地由后者通过无性繁殖获得。这样，原告如果仅仅证明该植物与权利人物种具有相同的主要特征并不能证明侵权成立。[77][77]另外，植物专利保护并仅仅局限于植物整体，其组成部分比如花、果实等则不受保护，这样权利人就没办法控制国内进口商进口这些部分了，从而使其权利行使受到限制。[78][78]
不管美国法院的立场能否被其他国家所接受，争议本身已经说明用专利法和单行法保护新型植物，其权利范围有着较大的差别。整体上说，专利法向权利人提供的垄断权要强于专门法提供的保护，这也与专利法严格的三性要求是一致的。
（三）农民特权与专利保护
如前文所述，农民特权是植物品种保护法向农民提供的类似专利法上的合理使用的一种对权利人的权利进行限制的特殊制度。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格的限制权利人的利益。因此专利法保护转基因植物，如何面对农民特权将是一个非常棘手的问题。学者认为，严格限制农民特权甚至完全禁止在实践中是很难实现的。另外，农业社会不同于工业社会，农民根本不适应现代社会的专利规则。完全无视农民的传统习惯和意愿，一味在植物品种领域引入专利专利规则，既是傲慢的也是愚蠢的。至少在英国，这样的制度是农场主们难以接受的[79][79]。英国和欧洲尚且如此，我们可以想象在中国这样的农业社会中简单地引入专利规则，无视所谓的农民特权，更不可能被农业社会接受的，也肯定不符合中国社会的整体利益。坚持要求引入专利规则的人则认为为了保证物种培育工业的持续发展，相应的补偿是非常必要的，这也正是公共利益之所在。然对此，农场则针锋相对，认为育种者的利益应该让位于普遍的社会公益－－普遍保障农民特权，减少农业成本加速新品种推广才能加速农业基础产品的供给，促进普遍的社会公益。而且，农场主还认为没有农业社会的支持，任何品种都难以实现他应有的市场价值，农场主同权利人的合意无疑是不可缺少的[80][80]。
当今的两种不同的保护制度并存，可以说基本上是农民阶层的利益以及其所代表的公共利益处于优势地位。然而，这种体制也在逐渐发生变化：1996年6月，英国全国农场主联盟（The National Union of Farmers ）同意植物新品种的权利人支付公平合理的报酬（an equitable remuneration），尽管这中报酬还没有权利人预期的提出费那样多[81][81]。由此可见，在发达国家，新品种的权利人在强化其权利的过程中获得了突破，将来进一步地要求获得完全的专利权保护并非不可能。另外，现在西方社会有人认为如果在专利法中引入农民特权或类似的强制许可制度，将是一个不好的先例，极有可能被第三世界国家所利用。在西方看来，第三世界国家一直在急切地逃避（anxious to undo）Trips 等国际协议赋予的各国应该履行的专利保护义务[82][82]。这未必符合事实情况，却反映出西方工业集团在此类问题是上对发展中国家的戒心。这似乎预示着将来一旦发达国家内部在农民特权问题上达成一致，将立即对外谋求更高水平的动植物品种的专利保护或提供保护水平相当的特殊保护。
三、转基因动植物与动植物新品种
通过比较，我们已经大致清楚专利保护同植物品种保护的区别，接下来开始讨论转基因植物的法律保护问题。所谓转基因植物，是指研究人员在为了某种需要，在细胞内植入一种外来基因，然后利用细胞培植技术将该改变遗传基因的细胞培育成的新植物。该植物就表现出某种与先前植物不同的遗传特性来，比如将萤火虫的发光基因移植入烟草体内，该烟草就具备了类似萤火虫的荧光辐射机能，这种新型的烟草就是一种转基因植物。透过这一例子，我们又一次感受到基因移植技术的奇妙功用，这也注定现实中将出现大量此类转基因植物，给我们的法律带来新的课题。
单从生物分类学上讲，转基因植物同改造前的植物相比，已经存在新的可以遗传的性状，可以称作一种新的品种。从技术的角度看，这并非什么复杂的问题，可这一问题在法律上却引起前所未有的争论。美国虽然对植物品种也提供专利保护，但如前文所述，专利保护品种和单个植株，其权利范围是不一致的因而有争论的必要；在欧洲，植物品种直接被欧洲专利公约（EPC）排除在专利保护范围之外，如果转基因植物被解释为新的植物品种，那么就没法利用专利法直接保护转基因植物[83][83]。
1995年著名案例Greenpeace v.Plant Genetic Systems[84][84]（简称PGS）案中，欧洲专利局的技术复审委员会（ Technical Board of Appeal）认为利用基因移植技术在某一植物内植入一特殊基因所获得的新型植物不受专利法的保护，因为该种子或植物乃一新型植物品种，被EPC排除在外。
审委员会认为，在植物体内植入一个基因，能够稳定地遗传下去，从而是公约意义上的新植物品种。学者认为此认定同EPO先前的一些决定相矛盾。尤其是T49/83,Ciba Geigy and T19/90,Onco-mouse ,在这些案子中，单个的植株或动物并不构成所谓的品种，因而可以授予专利权。PGS的决定背离了EPO越来越灵活地解释EPC第53条的立场[85][85]。有学者批评EPO的判决，说EPC将植物品种排除出专利法保护范围，其历史背景是当时人们只是针对传统的培育方式（Conventional Breeding Processes），根本就没有预料到今天我们所面临的基因工程技术带来的冲击[86][86]。因此，仍然利用过时的限制条款将转基因植物排除在专利法的保护范围之外，是不合时宜的。很多学者从理论上对EPO的判决进行批评，实际上专利局有一定的政策上的考虑，因为EPC第53条明确禁止对植物品种提供双重保护，如果专利局直接将转基因植物解释为一种新的单个植物，不是一种植物品种，那么实际上极容易导致专利与植物新品种的双重保护，使得EPC的规定变成一纸空文。在另外的相似的转基因动物问题上EPO就表现得很灵活，同意授予转基因动物以专利权。因为不存在类似UPOVC的动物品种保护单行法，动物品种不象植物品种那样面临双重保护的两难选择。可这样一来，又有新的问题：欧洲专利局很难让社会公众理解，为什么专利局能够授予转基因动物专利，却不能授予植物基因专利[87][87]。
四，现在环境下我们的选择
转基因植物，究竟是单个的新型植物还是新的植物品种，已经不是一个生物分类学上的问题，而是法律上的利益分配问题。在禁止对植物提供双重保护的国家，这一问题直接关系到能否对转基因植物提供专利保护；在不禁止双重保护的国家，这一问题则可能影响专利权的保护范围——假如当作单个植株对待，则可能象上述美国Imazio Nusery v. Dania Greenhouse案中那样，保护范围仅仅限于该植株的后代，相反，当作植物品种对待，则保护范围可以扩展到所有含有该基因的相同植物。这里说可能，是因为“一两个燕子不一定带来整个春天”，现在说这种解释已成定论还为时过早。
我国专利法明确规定对动物和植物品种不授予专利权[88][88]，但是对于何谓动植物品种并没有明确的定义。可以想象中国专利局也会面临欧洲专利局所遇到的同样问题：究竟对转基因植物采取何种态度。在我国不对上述两类提供专利保护，也许还不仅仅是为了避免双重保护（动物上根本就不存在特殊保护），还含有提供适合中国国情的保护水平的深意。如果我们利用专利法保护转基因植物，同时保证中国的农民农业不会因此额外增加负担，那么就必须同时对专利法作较大规模地调整：首先，在专利法中引入有关农民特权的例外规定，规定对获得专利权的转基因植物，农民在第一次购买后可以自行育种繁殖并不支付费用。其次，行政审查或司法实践中应对保护范围做严格的解释（可以参考上述美国案例），将权利范围限制在该植物的无性繁殖直接后代之内。将这些限制措施引入专利法，在理论上会出现怎样的问题，现在还不清楚，最终能否和传统的专利制度相和谐，还有待时间的检验。如果对转基因植物授予专利，那么另外转基因动物的专利保护势必不可避免，这是否能为中国社会所接受也值得考虑。
通过以上分析，对我们来说，保守的做法则坚持将转基因植物解释为植物新品种，从而拒绝对给予专利保护，既而转基因动物可以照此办理。这种做法在现在还不会同主要的国际公约项冲突。比如，将来对我们非常重要的Trips协议就依然许可成员国将动植物品种排除在专利保护范围之外，而且，对于动植物品种的概念也没有做明确具体的界定[89][89]。同时，也只要求成员国对植物品种提供保护，对动物品种则没有要求。当然，随着又一轮协议贸易协议谈判的临近，Trips协议的修改很快就会提上议事日程。按照现在国际社会的讨论趋势，Trips协议对动植物品种保护的相对自由而且模糊立场恐怕不久就要发生变化。
第四节基因专利保护、产业政策与国际技术合作
在决定是否对基因技术给予专利保护过程中，各国除了从法律制度本身的要求出发来阐释各自的立场，还要受到各种各样的法律以外的因素影响。这些因素主要包括政府的相关产业政策、国际间技术合作的氛围、社会公众的习惯等等。这里通过解析各国对这些非法律因素的反映，来寻找左右专利制度变迁过程中另外一些难以把握却有极其重要的因素。
在美国，代表生物工业集团的人认为，美国现在生物技术处于世界领导地位，为了保持这种优势与利益，美国有必要专门立法，为生物技术提供特殊的保护[90][90]。所谓特殊保护，就是对现行专利法进行修改，使专利申请具有更大的肯定性与可预见性，减少针对生物专利的诉讼，从而起到刺激公司投资的目的。游说者总是说如果不对生物技术提供专利保护，将无法吸引足够的资本投入生物工业用于开发研究生物技术。[91][91] 我们可以看出，人们在寻求专利保护时，总是千篇一律地说没有专利垄断权的刺激，创造者将失去前进的动力，社会也会因此失去获得更多的先进的科技成果的机会。从按照专利法一贯的逻辑，此类说法很容易被立法者接受。其实，这种理论上没有矛盾的推论，在实践中未必可靠。在当今的市场上，并非所有的技术创新活动都需要靠专利垄断权提供利益刺激来维系。信手举几个例子就可以说明问题：在基础科研领域，人们没有专利权的刺激照旧在迅速地拓宽人类的认识范围。也许基础研究领域同竞争产业领域还有着一定的差别，那么我们可以看一看具有代表性的集成电路工业。当初，这些工业集团也想今日的生物工业集团一样为集成电路的布图设计寻求特殊保护，最终在各国形成单行法律，并在国际范围内缔结了国际公约[92][92]。事后，我们才发现整个知识产权界原来在作一场无用功：无论是公约还是国内法，根本就没有实现所谓的预期目的---在集成电路工业发达的美国，15年以来，美国的半导体芯片保护法案（The Semiconductor Chip Protection Act of 1984）只遇到一件实际案例[93][93]！如果说这是该法案起到威慑作用，以至无人敢越雷池半步，那充其量也不过是自欺欺人。该法案在美国尚且如此，在其他国家就可想而知了。其实，没有该“屠龙”法案，集成电路工业照例会健康而有续地发展下去。在这一发展迅速竞争激烈的技术领域，事后的仿冒并没有多大价值。领先者在竞争对手学会自己的技术以前就已经利用竞争优势从市场上获得充分的回报，知识产权制度的所提供的垄断权对领先者并没有多大的意义。这些事例告诉我们，在决定是否提供知识产权保护或提供什么样的知识产权保护时，并不能轻信“没有知识产权刺激，社会技术进步就会停滞”的简单推论。
当然，有了上面的认识，并不能得出基因技术不需要利用专利制度来保护的结论，这是一个非常复杂的事实问题，单靠简单地推理是得不出什么结论的。但是，我们必须对生物工业“所谓没有专利权就不会有投资的”论调持谨慎的态度。有人就直接地说，至今还没有完全的证据表明，生物技术进步同种植者权制度所提供的经济刺激有着多大的密不可分的联系[94][94]。没有必然的联系或者说联系没有得到确认，西方各国还是对基因技术成果给予专利保护。这是因为基因技术能够带来巨大的市场利益，利益本身就要求政府采取适当地规则对它进行分配。发达国家为了保证自己的工业集团能够在这场利益分配战中获胜，当然会毫不犹豫地选择专利工具。难怪W.R. Cornish 会说美国的Diamond v. Chakrabarty （美国最高法院在1980年判决的一个有关细菌生物的专利的案子，后文将再次提到）案在世界范围产生广泛的影响，几乎是在告诉世界“试图加入全球生物技术竞赛并从中谋利的任何国家都必须为此项技术提供专利保护”[95][95]。随着知识产权制度的国际化，全球市场的技术产品的竞争力日益受到重视，维护国际竞争力成了知识产权制度尤其是专利制度的一个隐含的准则。专利制度完全成为经济政策的工具，不可避免地同传统的专利制度的一些基本原则相冲突
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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