基因技术的专利保护与利益分享
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
[14][14]。人类真正成了造物主，成了活着的上帝（The Living God）,开始迅速地几乎是随心所欲地改变周围的生物世界。现在，基因工程技术主要应用于农业、制药、医学、能源、环保等行业，已经产生出深刻的社会反响和巨大的经济效益。这里作简单介绍，相关的问题在后面讨论法律主题时还会反复提到。
农业方面，动植物育种是人们比较熟悉的话题。在基因技术应用以前，便产生了一些常规育种的技术，比如有性杂交、后代选择、辐射诱变等。传统技术确实也取得过诸多成就，但是同分子水平的基因工程技术相比，它明显处于劣势：培育周期长、偶然性大并且难以打破种系亲缘关系的限制[15][15]。现在基因技术已经被广泛应用于提高农产品的品质、产量，增强农作物对病虫害的抵抗能力。我们有理由对基因工程育种寄予厚望，梦想着这门新兴的生物技术将彻底地改变农业的现状。中国的农业还远远落后于发达国家，但是伴随人口的增殖和社会的工业化，粮食与工业原材料等需求正迅速上升，由此产生的短缺或低效问题已经引起全社会的关注。我们有理由相信，在中国农业寻找现代化出路的同时，与基因工程有关的育种技术在中国庞大的市场中将扮演越来越重要的角色。
制药工业中，基因工程同样是有其独到之处：常常是在特定的生物体内植入某种特殊的基因，制造出转基因生物，让它分泌出特殊药物蛋白，从而获得人们需要的药物。制造人类需要的各种抗体、激素或蛋白因子时，此类生物制药的方法同传统的化学分离或合成方式相比，具有无与伦比的优点：无需特殊原料，无需复杂化工流程工艺，从而大大降低生产成本，同时也不至于带来现代社会被受关注的环境污染等方面的问题[16][16]。现在，通过基因工程生产的药物已经有几百种，常见的如胰岛素、干扰素、肿瘤坏死因子、免疫球蛋白、生长激素、凝血因子等等。欧美和日本的各类生物技术公司常常在上述某一种药物上便拥有几亿甚至几十亿美元的巨大市场[17][17]。现在，基因工程技术的法律保护问题能够引起大家的注意，也正是由于生物市场竞争日趋激烈，从而使得相关主题得以凸现出来。
同制药业相联系的是疾病的治疗。基因技术已经开始在诊断和治疗人类各种遗传疾病方面作出重大贡献：通过对某种疾病患者基因同正常人的基因进行比较，人们可以寻找到各种疾病基因。由于基因缺损，使得病人体内无法合成某种蛋白，从而对某种疾病失去抵抗能力。科学家可以根据该基因缺失情况推断治疗该疾病所需要的药物蛋白，然后利用相应基因工程技术合成该蛋白，向有关病人提供特效药。目前人类已知的同遗传基因有关的疾病有3000多种，其中病因基因被确定的还不到3％[18][18]。目前已经进行到最后阶段的人类基因组计划（Human Genome Project, HGP）正致力于绘制完整的基因图谱[19][19]。可以想象，人类要不了多久便可以彻底清查这些病因基因，到那时基因技术在清查病因和寻找对症药物方面的作用将将进一步增大。另外，对基因缺陷者还可以尝试利用基因移植技术对其基因进行彻底的改造，使其恢复正常的遗传性状，此即谓基因治疗。现在医学届已经尝试过对地中海贫血（Thalassemia）[MSOffice1] [MSOffice1]、镰形细胞贫血（Sickle-cell Anemia）等进行基因治疗，但是该治疗方法是将大量的携带正常基因的载体（通常是驯化的病毒）注入人体，让这些载体破坏患者的基因后植入新的正常基因。显然，这里有较大的不确定性，在现阶段还有很大的风险，社会对之持谨慎甚至是批评的态度[20][20]。最后，基因技术还为现代医学研究提供了很多非常重要的实验工具。比如大家相对比较熟悉的哈佛鼠，它就是利用基因移植技术人类的癌症基因植入老鼠体内，使得该老鼠特别容易受外界因素诱发患上癌症，从而为癌症医学界提供了一种比较理想的用以检验抗癌药物的药效的实验工具。这可以大大降低药物实验在人类自身阶段的风险，因而意义重大。
以上只是将基因工程技术作最简单的描述，争取能让初次接触此类问题的读者能有一个大致的印象。毫无疑问，后文讨论具体的法律问题，还要涉及一些具体的技术术语，到时结合案情再作介绍。但愿这样能保证本文不致因冗长的技术性文字让那些只对法律问题感兴趣的人望而却步，同时又能为真正的法学理论探讨消除主要的技术障碍。
第二章基因技术专利保护的可能性
第一节 第一节基因技术中的发明与发现之争
通过前文技术背景部分的介绍，我们已经了解到基因技术专利申请的一大主题便是对某些具体的基因序列提出专利要求。此类基因序列一般是技术人员在对自然界的生物体进行研究时发现的，然后通过进一步的试验从生物体中分离出该基因。接下来，被分离出的基因就可以移植入其他载体中用以控制某些特殊蛋白质的表达过程，从而实现人们的各种产业或医疗目标。显然，发现某一基因以后，其后续应用发明的数量会很多，远非发明者自身能尽数料到。因此，发明者很难通过申请后续发明的办法完全阻止其他竞争者提出新的应用发明专利申请。因此，人们考虑对其发现并分离的基因序列本身主张专利权。于是，问题接踵而至：此类分离出的基因序列究竟是研究者的发明创造还是一般的科学发现？专利法应该或者说能够为之提供专利保护么？这些问题已经涉及专利法的基本理论，曾经引起广泛争论，至今学者仍未取得一致意见。以下展开详细讨论。
一、两种不同的方法
在专利法领域，相当一些对象被排斥在专利法的保护范围之外，比如抽象原则、自然规则、思维方法、自然现象、数学公式等等。我们在讨论基因专利问题时，遇到的一种意见便是基因乃是自然界本身就存在的物质序列。人对其的认识与揭示，充其量只能是一种发现而不是一种发明。按照惯例，发现是不能获得专利保护的，于是基因自然不应受到专利保护。这一推理方法是大家所习惯的并广泛接受的，但是其结论却没有获得现行专利制度的认同。支持对基因技术给予专利保护的人们通过两种不同的途径来为自己的主张辩护。一种途径是否定其前述论调的小前提—“基因序列是一种发现”，认为基因序列并非自然之物，乃是人的发明创造理当受到保护；另一种途径是承认前述小前提，但是否定其大前提——“即发现不能获得专利保护”，认为即便是科学发现在在某种情况下，也是可以获得专利保护的[21][21]。这样，基因序列无论是发明还是发现，对其提供专利保护均不会成为问题。其实，第一种论证方法是各国立法者或法院在处理化学提纯自然物质的专利性问题是已经采纳的办法，现在又被“照例”应用于基因序列、转基因动植物等问题上。第二种则要打破传统的观念，直接否定专利法上过去区分发明与发现的种种努力，对我们研究人员来说富有挑战性，因而意义重大。
二、分离出的基因序列究竟是发明还是发现？
如前所述，基因序列作为一种信息事先已经存在于动植物体内，就象某种化学物质事先存在于某一动植物体内一样。因此，考虑基因序列究竟是不是发明，完全可以借助过去法院关于提纯自然物质的专利问题的思路。这里我们就先回顾一下过去处于领导地位的美国专利法的认识历程[22][22]。
早期美国的法院认为自然界的物质不依赖人的活动而存在，不能视为人类的发明产物。这种认识在早期专利法中作为法律原则受到严格遵守。美国最高法院在Funk Bros. Seed, Co. v. Kalo Inoculant Co. [23][23] (1948)就对自然物质的专利性持明确的否定态度：“对有关自然现象的发现是不能颁发专利的。对细菌等生物特点的认识，是人类对自然法则的揭示，是人类共有知识库的一部分，因而应该为人们自由使用，不应被任何人独占”。法院认为对某些类型固氮菌的特性进行揭示然后选择出合适的固氮菌组合的“发明”，仍旧只是对自然规律的发现，不受专利法保护，最终否定了当事人的专利权要求。（以上案例经过值得怀疑因为1912年的PARKE-DAVIS &CO V. HK MULFORD &CO 案中，便授予自然提取物以专利权）后来，美国法院逐渐从先前立场退却，不再对自然现象作宽泛解释。1979年，In re Kratz (592 F. 2D. 1169,1979)案中，美国海关上诉法院否决了专利局的意见，认为可以对草莓的提起物授予物质专利。到了80年代美国最高法院借助里程碑式的案件即Diamond v. Chakarabarty（1980）案进一步明确了法院的立场。该案中法院有一句被广为引用的话－－专利法所保护的对象可以是“太阳下的任何人为的事物”(anything under the sun that is made by man )，这是法院大幅度放宽专利法对自然物相关发明要求的最好解释。从此，人们只要对自然物质进行了一定程度的纯化与分离，使其不再处于原来的自然状态，就可以对该物主张专利权[24][24]。这一判决顺利地打开了专利法在微生物领域的禁区，接踵而至的便是植物、动物等生物专利等等，一发而不可收拾。最高法院前后的态度变化显然不是简单的错误纠正过程，相反这是法院应生物产业的发展需求作出的重大调整或者说是让步吧。
这样，现在有关自然物质提纯物的专利问题的“正统”解释得以确立：尽管自然物事实上已经存在，但是它只是以混合杂乱的形式散见于自然界中。未经专利申请人的创造性工作，人们就难以或者不能获得所要求的某种纯度的自然物（或某种特殊状态的生命物），进而有关该提纯物的具体应用对社会公众来说也是遥不可及。因此，这种经过人工提纯的自然物对社会来说不是一种先前已经存在的一般自然物，一种体现发明人创造性劳动的一种物质发明，当然应受到专利法保护。相应地，对于基因主题，就可以作类似解释：单纯的基因组（Genome）序列本身仅仅是一种物质发现－－这种碱基对的排列原本就存在于生物体内，科学家们只是通过实验证实并揭示这些序列的存在。因此，此类序列并不能获得专利保护。但是当控制某一蛋白质合成的DNA序列（常是具体的各种基因）被科学家通过科学手段分离出来，进而应用至相关工业以获得某种工业产品时，我们便不能再说这仅仅是一种发现了，而应视为一种发明[25][25]。
这种“正统”的解释已经在各国的专利立法中得以体现，然而并不意味着问题就此了结。实际上，在这一观念的形成过程中，美国法院的意见前后不一（如前所述）曾经发生过激烈争论，现在同样有人对这一做法提出挑战。美国Jeremy Rifikin等1995年对一项有效成分为自然物质的杀虫剂专利提起无效请求，再一次提出自然物质的专利性问题，在美国主要媒体如New York Times 等，引起了广泛地争议[26][26]。
在现行制度下，发明人通过自己的努力对某一自然物进行提纯，从而使得社会公众及早地获得该提纯物，进而对促进整个社会的福利。当一项基因被人们从自然状态识别并分离以后，工业上的应用才成为可能。从这一意义上讲，此基因是新的发明，而不是发现。[27][27]为了鼓励发明人尽早向社会提供此类提纯物，专利法不惜授予其物质专利权—尽管只授予方法专利权也能起到类似的刺激作用。另外，如果社会根本就没有意识到自然物质的存在（或者知道该物质存在，但相应的纯物质遥不可及），发明人将之分离并提纯，对社会来说此类工作几乎同合成一种自然界的物质没有多大差别。为什么非要依据对人类社会并无多大意义的事实---“自然界存在与否”来决定其专利性呢？这种通过授予物质专利激励发明的利益机制应该符合专利法的立法目的。
然而，换一个角度，我们发现问题并不如此简单：对自然物质问题上，表面看来专利法只是对发明的概念重新作出界定，实际上却使得专利制度的利益协调机制发生了重大变化。扩充发明的概念，无异于扩充发明人的专利垄断权，其结果很有可能使得权利人的垄断权超出理当受到的回报的程度，从而牺牲了社会的利益。发明人通过一定的方法获得某一自然物质的提纯物，实际上并不给人们带来某一全新的物质概念，相反，人们已经知道该物质一定可以通过某种方法获得该自然物质的提纯物，只是暂时不知如何提纯罢了。因此，更确切的说发明人对社会的贡献应该是他发明了提取该自然物的方法。这样看来，专利法对发明人提供该提纯物的物质发明就不合适了—发明人获得的垄断权超过了他的对社会的技术贡献。这在多个竞争者利用不同的方法提纯同一自然物质的场合就显得很不公平：因为按照现在的体制，只要谁先提纯出该物质就获得该物质的垄断权，这意味着后来的发明者无论利用任何其他方法提纯该物，均要尊重该物质专利权，取得所谓的交叉许可，支付许可费用。实际上在先的发明者对后续的发明者没有任何的技术上的贡献，因为谁都知道自然界中的存在的物质总是可以通过一定发、办法加以提纯的。没有贡献就不应该有收益，这不仅仅是道德上的常识，更是一项基本的法律原则，专利法强调发明人利益同社会利益的平衡更应该时刻尊重“权利人的垄断权不得超过其对社会所作的技术贡献”这一原则。在Genentech v. The Wellcome Foundation 案中，英国上诉法院t-PA(Tissue Plasminogen Activator)蛋白质的氨基酸序列虽然没有被明确揭示，但是人们已经事先知道其存在并进行过分离。一个人不能因为最先了解其结构便对该物质主张专利权。专利人通过DNA重整技术手段获得该产品，是所有普通研究人员都可以预期成功的。因此它不能对该物质拥有专利权[28][28]。这一同基因技术有关的案例极好地为我们的观点做了一个注脚。学者们已经意识到现在基因专利中的有些案件中对类似发现的自然物质或序列授予发明专利，已经体现出这种不公正的现象来。[29][29]
耐人寻味的是，在上述案件判决中法院还有意无意地补了一句“如果发明人最先发现T－PA则另当别论”[30][30]。言下之意，如果发明人最先发现并分离或合成出该蛋白质，则发明人可以对该物质申请物质发明。这无异于说尽管该物质先前已经在自然界中存在，只要它还不为社会公众所知，就可以作为一种新物质对待。这与前面一段的观点基本是一致的，这种观点经得住专利法传统理论的考验吗？众所周知，所谓的发现是对一些已经存在但又不为人所知的事物的揭示[31][31]。那么即使该物质不为人类所知，发明人（发现者）对其揭示，依然是一种地地道道的发现。发明人揭示该自然物存在并发明了提纯或合成该物质的方法，在我们看来发明人的贡献只不过是一项科学发现（不应受到专利保护）加上一项方法发明（可以受到专利法保护）。为什么我们的立法者认为一项发现和一项发明联系在一起就可以导致发现和发明同时受到专利保护——前者被视为物质发明后者被视为方法发明[32][32]？这种简单的组合何以如此彻底地改变人们的观点？
对于自然物质的专利问题，人们的认识发生上述差异，很难说前后两方面的意见哪一个从根本上是错误的，然而专利法必须作出选择。现在我们还是决定让专利法的利益天平向发明人一边发生倾斜，对自然物的提取物、自然生物的纯化物、生物基因序列等授予专利专利权。这无疑是对过去基本原则“发现不得授予专利”的背离，尽管立法者采用的对发明（发现）的概念重新解释的方式表面看来似乎还对这一原则表现出某种尊重。这一方面反映出当今社会中工业利益集团对国家的立法的影响力已经远远超过立法者对一般法律原则的呵护能力的这一现实，另一方面也说明我们所一贯坚持的原则本身也还没有成为一项基本不可动摇的法律戒条。接下来，我们要思考这样的问题－－
三、区分发明与发现真的那么重要吗？
制药工业中，基因工程同样是有其独到之处：常常是在特定的生物体内植入某种特殊的基因，制造出转基因生物，让它分泌出特殊药物蛋白，从而获得人们需要的药物。制造人类需要的各种抗体、激素或蛋白因子时，此类生物制药的方法同传统的化学分离或合成方式相比，具有无与伦比的优点：无需特殊原料，无需复杂化工流程工艺，从而大大降低生产成本，同时也不至于带来现代社会被受关注的环境污染等方面的问题[16][16]。现在，通过基因工程生产的药物已经有几百种，常见的如胰岛素、干扰素、肿瘤坏死因子、免疫球蛋白、生长激素、凝血因子等等。欧美和日本的各类生物技术公司常常在上述某一种药物上便拥有几亿甚至几十亿美元的巨大市场[17][17]。现在，基因工程技术的法律保护问题能够引起大家的注意，也正是由于生物市场竞争日趋激烈，从而使得相关主题得以凸现出来。
同制药业相联系的是疾病的治疗。基因技术已经开始在诊断和治疗人类各种遗传疾病方面作出重大贡献：通过对某种疾病患者基因同正常人的基因进行比较，人们可以寻找到各种疾病基因。由于基因缺损，使得病人体内无法合成某种蛋白，从而对某种疾病失去抵抗能力。科学家可以根据该基因缺失情况推断治疗该疾病所需要的药物蛋白，然后利用相应基因工程技术合成该蛋白，向有关病人提供特效药。目前人类已知的同遗传基因有关的疾病有3000多种，其中病因基因被确定的还不到3％[18][18]。目前已经进行到最后阶段的人类基因组计划（Human Genome Project, HGP）正致力于绘制完整的基因图谱[19][19]。可以想象，人类要不了多久便可以彻底清查这些病因基因，到那时基因技术在清查病因和寻找对症药物方面的作用将将进一步增大。另外，对基因缺陷者还可以尝试利用基因移植技术对其基因进行彻底的改造，使其恢复正常的遗传性状，此即谓基因治疗。现在医学届已经尝试过对地中海贫血（Thalassemia）[MSOffice1] [MSOffice1]、镰形细胞贫血（Sickle-cell Anemia）等进行基因治疗，但是该治疗方法是将大量的携带正常基因的载体（通常是驯化的病毒）注入人体，让这些载体破坏患者的基因后植入新的正常基因。显然，这里有较大的不确定性，在现阶段还有很大的风险，社会对之持谨慎甚至是批评的态度[20][20]。最后，基因技术还为现代医学研究提供了很多非常重要的实验工具。比如大家相对比较熟悉的哈佛鼠，它就是利用基因移植技术人类的癌症基因植入老鼠体内，使得该老鼠特别容易受外界因素诱发患上癌症，从而为癌症医学界提供了一种比较理想的用以检验抗癌药物的药效的实验工具。这可以大大降低药物实验在人类自身阶段的风险，因而意义重大。
以上只是将基因工程技术作最简单的描述，争取能让初次接触此类问题的读者能有一个大致的印象。毫无疑问，后文讨论具体的法律问题，还要涉及一些具体的技术术语，到时结合案情再作介绍。但愿这样能保证本文不致因冗长的技术性文字让那些只对法律问题感兴趣的人望而却步，同时又能为真正的法学理论探讨消除主要的技术障碍。
第二章基因技术专利保护的可能性
第一节 第一节基因技术中的发明与发现之争
通过前文技术背景部分的介绍，我们已经了解到基因技术专利申请的一大主题便是对某些具体的基因序列提出专利要求。此类基因序列一般是技术人员在对自然界的生物体进行研究时发现的，然后通过进一步的试验从生物体中分离出该基因。接下来，被分离出的基因就可以移植入其他载体中用以控制某些特殊蛋白质的表达过程，从而实现人们的各种产业或医疗目标。显然，发现某一基因以后，其后续应用发明的数量会很多，远非发明者自身能尽数料到。因此，发明者很难通过申请后续发明的办法完全阻止其他竞争者提出新的应用发明专利申请。因此，人们考虑对其发现并分离的基因序列本身主张专利权。于是，问题接踵而至：此类分离出的基因序列究竟是研究者的发明创造还是一般的科学发现？专利法应该或者说能够为之提供专利保护么？这些问题已经涉及专利法的基本理论，曾经引起广泛争论，至今学者仍未取得一致意见。以下展开详细讨论。
一、两种不同的方法
在专利法领域，相当一些对象被排斥在专利法的保护范围之外，比如抽象原则、自然规则、思维方法、自然现象、数学公式等等。我们在讨论基因专利问题时，遇到的一种意见便是基因乃是自然界本身就存在的物质序列。人对其的认识与揭示，充其量只能是一种发现而不是一种发明。按照惯例，发现是不能获得专利保护的，于是基因自然不应受到专利保护。这一推理方法是大家所习惯的并广泛接受的，但是其结论却没有获得现行专利制度的认同。支持对基因技术给予专利保护的人们通过两种不同的途径来为自己的主张辩护。一种途径是否定其前述论调的小前提—“基因序列是一种发现”，认为基因序列并非自然之物，乃是人的发明创造理当受到保护；另一种途径是承认前述小前提，但是否定其大前提——“即发现不能获得专利保护”，认为即便是科学发现在在某种情况下，也是可以获得专利保护的[21][21]。这样，基因序列无论是发明还是发现，对其提供专利保护均不会成为问题。其实，第一种论证方法是各国立法者或法院在处理化学提纯自然物质的专利性问题是已经采纳的办法，现在又被“照例”应用于基因序列、转基因动植物等问题上。第二种则要打破传统的观念，直接否定专利法上过去区分发明与发现的种种努力，对我们研究人员来说富有挑战性，因而意义重大。
二、分离出的基因序列究竟是发明还是发现？
如前所述，基因序列作为一种信息事先已经存在于动植物体内，就象某种化学物质事先存在于某一动植物体内一样。因此，考虑基因序列究竟是不是发明，完全可以借助过去法院关于提纯自然物质的专利问题的思路。这里我们就先回顾一下过去处于领导地位的美国专利法的认识历程[22][22]。
早期美国的法院认为自然界的物质不依赖人的活动而存在，不能视为人类的发明产物。这种认识在早期专利法中作为法律原则受到严格遵守。美国最高法院在Funk Bros. Seed, Co. v. Kalo Inoculant Co. [23][23] (1948)就对自然物质的专利性持明确的否定态度：“对有关自然现象的发现是不能颁发专利的。对细菌等生物特点的认识，是人类对自然法则的揭示，是人类共有知识库的一部分，因而应该为人们自由使用，不应被任何人独占”。法院认为对某些类型固氮菌的特性进行揭示然后选择出合适的固氮菌组合的“发明”，仍旧只是对自然规律的发现，不受专利法保护，最终否定了当事人的专利权要求。（以上案例经过值得怀疑因为1912年的PARKE-DAVIS &CO V. HK MULFORD &CO 案中，便授予自然提取物以专利权）后来，美国法院逐渐从先前立场退却，不再对自然现象作宽泛解释。1979年，In re Kratz (592 F. 2D. 1169,1979)案中，美国海关上诉法院否决了专利局的意见，认为可以对草莓的提起物授予物质专利。到了80年代美国最高法院借助里程碑式的案件即Diamond v. Chakarabarty（1980）案进一步明确了法院的立场。该案中法院有一句被广为引用的话－－专利法所保护的对象可以是“太阳下的任何人为的事物”(anything under the sun that is made by man )，这是法院大幅度放宽专利法对自然物相关发明要求的最好解释。从此，人们只要对自然物质进行了一定程度的纯化与分离，使其不再处于原来的自然状态，就可以对该物主张专利权[24][24]。这一判决顺利地打开了专利法在微生物领域的禁区，接踵而至的便是植物、动物等生物专利等等，一发而不可收拾。最高法院前后的态度变化显然不是简单的错误纠正过程，相反这是法院应生物产业的发展需求作出的重大调整或者说是让步吧。
这样，现在有关自然物质提纯物的专利问题的“正统”解释得以确立：尽管自然物事实上已经存在，但是它只是以混合杂乱的形式散见于自然界中。未经专利申请人的创造性工作，人们就难以或者不能获得所要求的某种纯度的自然物（或某种特殊状态的生命物），进而有关该提纯物的具体应用对社会公众来说也是遥不可及。因此，这种经过人工提纯的自然物对社会来说不是一种先前已经存在的一般自然物，一种体现发明人创造性劳动的一种物质发明，当然应受到专利法保护。相应地，对于基因主题，就可以作类似解释：单纯的基因组（Genome）序列本身仅仅是一种物质发现－－这种碱基对的排列原本就存在于生物体内，科学家们只是通过实验证实并揭示这些序列的存在。因此，此类序列并不能获得专利保护。但是当控制某一蛋白质合成的DNA序列（常是具体的各种基因）被科学家通过科学手段分离出来，进而应用至相关工业以获得某种工业产品时，我们便不能再说这仅仅是一种发现了，而应视为一种发明[25][25]。
这种“正统”的解释已经在各国的专利立法中得以体现，然而并不意味着问题就此了结。实际上，在这一观念的形成过程中，美国法院的意见前后不一（如前所述）曾经发生过激烈争论，现在同样有人对这一做法提出挑战。美国Jeremy Rifikin等1995年对一项有效成分为自然物质的杀虫剂专利提起无效请求，再一次提出自然物质的专利性问题，在美国主要媒体如New York Times 等，引起了广泛地争议[26][26]。
在现行制度下，发明人通过自己的努力对某一自然物进行提纯，从而使得社会公众及早地获得该提纯物，进而对促进整个社会的福利。当一项基因被人们从自然状态识别并分离以后，工业上的应用才成为可能。从这一意义上讲，此基因是新的发明，而不是发现。[27][27]为了鼓励发明人尽早向社会提供此类提纯物，专利法不惜授予其物质专利权—尽管只授予方法专利权也能起到类似的刺激作用。另外，如果社会根本就没有意识到自然物质的存在（或者知道该物质存在，但相应的纯物质遥不可及），发明人将之分离并提纯，对社会来说此类工作几乎同合成一种自然界的物质没有多大差别。为什么非要依据对人类社会并无多大意义的事实---“自然界存在与否”来决定其专利性呢？这种通过授予物质专利激励发明的利益机制应该符合专利法的立法目的。
然而，换一个角度，我们发现问题并不如此简单：对自然物质问题上，表面看来专利法只是对发明的概念重新作出界定，实际上却使得专利制度的利益协调机制发生了重大变化。扩充发明的概念，无异于扩充发明人的专利垄断权，其结果很有可能使得权利人的垄断权超出理当受到的回报的程度，从而牺牲了社会的利益。发明人通过一定的方法获得某一自然物质的提纯物，实际上并不给人们带来某一全新的物质概念，相反，人们已经知道该物质一定可以通过某种方法获得该自然物质的提纯物，只是暂时不知如何提纯罢了。因此，更确切的说发明人对社会的贡献应该是他发明了提取该自然物的方法。这样看来，专利法对发明人提供该提纯物的物质发明就不合适了—发明人获得的垄断权超过了他的对社会的技术贡献。这在多个竞争者利用不同的方法提纯同一自然物质的场合就显得很不公平：因为按照现在的体制，只要谁先提纯出该物质就获得该物质的垄断权，这意味着后来的发明者无论利用任何其他方法提纯该物，均要尊重该物质专利权，取得所谓的交叉许可，支付许可费用。实际上在先的发明者对后续的发明者没有任何的技术上的贡献，因为谁都知道自然界中的存在的物质总是可以通过一定发、办法加以提纯的。没有贡献就不应该有收益，这不仅仅是道德上的常识，更是一项基本的法律原则，专利法强调发明人利益同社会利益的平衡更应该时刻尊重“权利人的垄断权不得超过其对社会所作的技术贡献”这一原则。在Genentech v. The Wellcome Foundation 案中，英国上诉法院t-PA(Tissue Plasminogen Activator)蛋白质的氨基酸序列虽然没有被明确揭示，但是人们已经事先知道其存在并进行过分离。一个人不能因为最先了解其结构便对该物质主张专利权。专利人通过DNA重整技术手段获得该产品，是所有普通研究人员都可以预期成功的。因此它不能对该物质拥有专利权[28][28]。这一同基因技术有关的案例极好地为我们的观点做了一个注脚。学者们已经意识到现在基因专利中的有些案件中对类似发现的自然物质或序列授予发明专利，已经体现出这种不公正的现象来。[29][29]
耐人寻味的是，在上述案件判决中法院还有意无意地补了一句“如果发明人最先发现T－PA则另当别论”[30][30]。言下之意，如果发明人最先发现并分离或合成出该蛋白质，则发明人可以对该物质申请物质发明。这无异于说尽管该物质先前已经在自然界中存在，只要它还不为社会公众所知，就可以作为一种新物质对待。这与前面一段的观点基本是一致的，这种观点经得住专利法传统理论的考验吗？众所周知，所谓的发现是对一些已经存在但又不为人所知的事物的揭示[31][31]。那么即使该物质不为人类所知，发明人（发现者）对其揭示，依然是一种地地道道的发现。发明人揭示该自然物存在并发明了提纯或合成该物质的方法，在我们看来发明人的贡献只不过是一项科学发现（不应受到专利保护）加上一项方法发明（可以受到专利法保护）。为什么我们的立法者认为一项发现和一项发明联系在一起就可以导致发现和发明同时受到专利保护——前者被视为物质发明后者被视为方法发明[32][32]？这种简单的组合何以如此彻底地改变人们的观点？
对于自然物质的专利问题，人们的认识发生上述差异，很难说前后两方面的意见哪一个从根本上是错误的，然而专利法必须作出选择。现在我们还是决定让专利法的利益天平向发明人一边发生倾斜，对自然物的提取物、自然生物的纯化物、生物基因序列等授予专利专利权。这无疑是对过去基本原则“发现不得授予专利”的背离，尽管立法者采用的对发明（发现）的概念重新解释的方式表面看来似乎还对这一原则表现出某种尊重。这一方面反映出当今社会中工业利益集团对国家的立法的影响力已经远远超过立法者对一般法律原则的呵护能力的这一现实，另一方面也说明我们所一贯坚持的原则本身也还没有成为一项基本不可动摇的法律戒条。接下来，我们要思考这样的问题－－
三、区分发明与发现真的那么重要吗？
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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