基因技术的专利保护与利益分享
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
有关基因资源法律地位的争论
学者说所谓植物基因资源，是指植物细胞染色体和其他亚细胞机构中包含的遗传基因信息。[167][167]相应的有关动物、人类的基因资源的含义可据此类推，只是基因载体稍有不同罢了—当然后文我们将谈到在法律上不同基因载体所面临的处境有着较大的不同。
基因问题本身所具有的一些特点就已经向专利法提出挑战，现在基因资源又被提升到国际政治的高度，引起各国的高度关注，越发使问题复杂化：自联合国大会1974年《建立世界经济新秩序宣言》以来，发展中国家已经意识到自己同发达国家之间的贸易与发展的不平衡在很大程度上与技术贸易的不平等有关。发展中国家曾经宣称技术是所有国家可以自由接触的共同遗产，但在技术普遍私有的现实面前这种主张只不过是表达一种良好的心愿[168][168]。现在，在基因资源方面，发展中国家却具备绝对优势：动植物的品种主要集中在发展中国家。人体基因资源方面，发展中国家和发达国家土著地区因其工业化程度较底，人口流动性不大，很多独特的基因谱系得以完整的保存下来。这些动植物基因资源以及人类自身的独特基因谱系在农作物育种、生物工程制药、医学等方面有着无法估量的价值[169][169]。
但是，在生物技术领域，发展中国家远远落后于发达国家，因而无法向发达国家那样自行对基因资源进行开发利用。结果就出现了这样的情况：发达国家的科研人员通过对发展中国家提供的基因原材料进行研究，获得某些技术成果后进行商业化开发：申请专利，转让技术，制造药物等。发展中国家自然要为此类生物高科技产品支付高昂的对价，这样发展中国家觉得在此类国际贸易中受到了不公正的待遇：生物基因资源没有能够获得足够的回报。于是，发展中国家开始指责西方医药公司利用各种途径在发展中国家获取基因原材料研究开发后寻求专利保护的做法乃是一种“生物海盗”(Bio-piracy)[170][170] ,对相关的寻求专利保护的行为进行谴责[171][171]。
生物海盗，这一说法使人想到先前发达国家指责发展中国家广泛存在的非法复制行为为“海盗行为”的情形。在先前一轮的较量中发达国家的意见占了上风，已经促使全球各国建立起有效的知识产权保护法律制度。现在，国家集团之间出现新一轮利益冲突，也许问题的解决最终依赖国家集团在经济贸易中谈判地位，但也绝不能完全离开其法律基础。象当年发展中国家要求将技术成果确认为世界共同遗产一样，发达国家最初也声称生物多样性资源（自然包括基因资源）为人类共同遗产，各国科研人员可以自由接触各国基因资源，发展中国家不能对所谓的人类共同遗产主张某种财产权。1983年世界粮农组织（Food and Agriculture Organization)制定了植物基因资源的行动纲领（Undertaking on Plant Genetic Resources），具体规定了有关基因材料的采集、保护与提供的基本原则。当时的行动纲领所奉行的原则是“植物基因资源作为全人类的共同财产应该在全球范围内无偿提供给各国研究人员。”[172][172]后来的现实表明，基因资源逐渐成为发达工业化国家获取专利和新的动植物品种的物质基础，发展中国家则从中获益很少，于是发展中国家开始强调国家对基因资源的主权。发达国家的这一主张遭到了包括中国在内的大部分发展中国家的反对，最终联合国生物多样性公约正式宣称各国对其生物多样性资源拥有各自的主权[173][173]。1993年，FAO着手修改纲领中的规定，使之同生物多样性公约的规定保持一致,并要求各国提供公平合理的基因技术成果的利益分享机制[174][174]。当然，有些学者认为，发展中国家并非一味反对发达国家宣称基因资源为人类共同遗产，相反，如果发达国家科研人员基于此类“共同遗产”作出的后续生物技术成果也被视为共同遗产的话，发达国家的主张倒是可以接受的[175][175]。这一貌似退让的观点实际上是要在基因技术领域完全推翻现行的知识产权制度，发达国家无论如何也不会接受，甚至连发展中国家的生物工业也不能接受。
简单地宣称对基因资源的主权并不是发展中国家的最终目的，参与基因技术的成果分享才是发展中国家的最大利益所在。发展中国家怎样从基因资源的主权或者说所有权出发，在法律上设计出一套相应的制度，确保自己能够分享以基因资源为基础的专利技术的商业利益，是一个非常重大而棘手的问题。这里我们主要从国家层面来说明问题，其实具体到社区、个人，道理是一样的：一个人向研究者提供了自己的特殊基因材料，那么他又能对该研究人员将来的基因技术专利拥有多大的权利？这些问题是现在专利制度所难以回答的——其实更确切的说法是“现在专利制度已经对之作了回答，但是答案不能让发展中国家满意”。专利法上新颖性与创造性要求对发展中国家的要求非常不利，很难依据专利法对这些传统基因资源进行专利保护。发展中国家政府和民间组织正在寻求对此类传统文化资源进行特殊保护，或拓宽知识产权概念将此类客体纳入传统的知识产权体系。现在，发展中国家的许多努力，有些已经得到国际社会的认同，比如后文所说的农民权理论等已经从道义上为争取发达国家尊重各国人民长期以来在实践中积累起来的传统知识技能铺平道路。但是，将发达国家这种道德上的承诺转化为法律上尤其是专利法上利益分享的法律原则，恐怕不是一时半刻可以作到的。因为这一要求在经济上同西方国家利益发生严重冲突，将受到重大的政治阻力。在专利法上这一要求则对专利制度的基本原则造成冲击，这大概是因为现行专利制度正是按照西方工业社会的利益设计的[176][176]。基因技术使得我们重新考虑知识产权制度尤其是专利制度的一些基本问题，比如知识产权的范围、专利权与其他相关权的关系、专利权的归属原则等等，接下来本文试着从几个方面来介绍这一问题。
第二节 动植物基因资源、农民权与基因专利权
基因资源同所谓的基因原材料并不是一回事，基因原材料大致是指附着基因信息的动植物样品，是一种有形物。它同传统的矿产资源没有质的区别。而基因资源则是指基因原材料载体上附着的遗传基因信息。这种信息与载体有着密切的联系，最初的研究者只有接触这些载体才能通过科学手段认识了解其中的基因信息。在研究者完全揭示了基因原材料中的基因信息，获得可以复制的基因序列以后，该原材料对研究在者就失去意义。现代基因技术对基因序列的复制大约类似于现代的著作复制技术，一旦拿到母版基因，往后就可以无穷无尽地去复制。该复制件可以作为植入基因改造其他动植物或者用于生物工程制药工业[177][177]。显然，权利人对基因资源的控制权如果简单归属于一种普通有形财产权，则权利人很难有效制止其他人员对有关基因序列的复制。通常来说，权利人基于对基因材料的实际控制，可以以签订合同来保护自己的这些利益，但是这对于那些非合同方则难以为继。控制复制，这似乎是一种类似知识产权的无形财产权，或者说就是一种新型的知识产权。显然，迈出这一步并非易事，我们先来检讨一下目前国际上的有关学说，从中或许能够寻到一些启示。
现在,国际上正在讨论所谓农民权（Farmer’s Right）[178]，以此来说明争取发达国家对发展中国家的传统农业知识与动植物资源的尊重，这视为发达国家对发展中国家的一种道德上的承诺（Moral Commitment）[179][179]。生物多样性公约（CBD）也承认发展中国家基于基因资源分享技术成果利益的权利，但是并没有明确规定各国如何去获取该利益[180][180]。
农民权的概念自１９８３年被FAO 大会采纳，现在已经被１１０多个国家所接受[181][181]。农民权是指“源于过去、现在和将来农民在保存、改良和提供植物基因资源（尤其是那些集中体现物种起源与多样性的基因资源）过程中所作贡献的一种权利[182][182]。在几十到几百甚至上千年的历史过程中，各地的农民不断对植物品种进行有意识的挑选和改良，培育出各种适合特定生态环境能够抵抗各类不同虫害的独特作物品种。这些成为现代生物技术原材料的基因资源中无疑凝聚着一代代农民的智力创造，为现代生物基因技术的发展作出了重要贡献。有的学者甚至说一千多年来，农民在基因变异方面所取得的成就远远超过近一两百年以来科学界所作贡献[183][183]。举个例子，在1994年8月16日美国国务卿克里斯托福（Warren Christopher）在敦促美国参议院批准生物多样性公约的信中说，每年向美国两类主要作物（Leading crops）行业输送的“生殖原生质”（Germplasm）就价值100.2亿美圆之多[184][184]。这种基因资源相关的农民权同基因技术专利权或动植物品种权在本质上是没有区别的，应该归结为一种知识产权——前提是我们认为设置此类权利有其必要性。但是，此种权利却很难获得现代社会专利制度或者植物新品种保护制度的保护，因为它所附着的植物品种大多难以满足专利法上的专利性标准或者植物新品种保护的类似要求。
现在虽然将农民的此类贡献与农民权的概念联系起来，可是农民权概念本身非常抽象，在法律制度设计上不具操作性。具体分析权利的内容要比论证权利的起源与存在的合理性复杂得多。[185][185]比如，农民权对相关基因资源的控制应该采取什么样的度，基于此类控制，农民权权利人又如何参与后续基因技术成果的利益分享等等，这些问题社会都还没有来得及去认真思考。除此之外，将来对权利主体的确定也将困难重重。具体确定某一基因“生殖原生质”（Germplasm ）物种的贡献程度，同样缺乏量的标准，尤其是某一品种的产生源于多种不同的基因资源时，情况更复杂。在FAO组织最近的谈判中一些国家主张农民权相关的制度应当包含以下内容 [186][186]：
“*支持相关研究与组织能力的培养；
*建立并支持农民为基础的知识体系；
*重新审视信贷与市场条件，消除不利于农民知识体系（Farmer-based
Knowledge Systems）发展的信贷与市场障碍；
*促进有关技术的转让；
*修改有关土地使用权及种子资源的法律；
*对农民保留和发展植物基因资源提供资助；
*建立一种体制以确保植物基因资源开发所生利益能够得到公平的分配。”
从以上这些原则性的条款中我们可以看出农民权的概念现在更多地还只是一种政治上或道义上的权利，要真正落到实处还有很多艰苦的工作要做。
农民权之于专利法，犹如民间艺术作品权之于著作权法，二者都不能简单地并入现有的知识产权法律制度中进行保护。表面看来，只是法律上保护要件条件的限制实际上这是立法目的不同造成的冲突。知识产权制度旨在促进创新，那么我们不禁要问对农民权的保护是否有违背此原则？对已经存在几百甚至上前年的文化产品提供知识产权保护，和鼓励创新实际上没有关系，因为现在的知识产权制度已经向新的创造活动提供了利益上的激励，农民自身新一轮的创新无需借助所谓的农民权之类的概念就可以名正言顺地获得保护。因此，对传统的基因资源的保护将再一次使得知识产权制度显示出强烈的政策倾向，又成了单纯的利益控制和利益分配的工具。只是这一次制度变革的动力来自于发展中国家，而不是先前发达的工业化社会。究竟如何从理论上来论述类似农民权的传统文化财产权的进行知识产权保护的必要性已经超出超出本文的主题，不能展开论述。
本文引入农民权的概念，只是将它作为一个已经被国际社会初步认同的前提，为农民参予以基因原材料为基础的专利成果的利益分配提供所谓的理论基础。如果我们承认农民权存在的合理性，那么，科研人员在分离应用某种植物基因时，将关涉农民的在先控制权。结果，权利人行使相关基因技术的专利权时，就自然应当获得农民权权利人的许可（协议许可或强制许可等）。这种依赖关系使农民获得了参与专利利益分配谈判的机会，从而有效地保障其合法利益。这种以来关系同专利法中改进专利与在先专利之间的从属关系倒是十分相似。将来的立法实践中，解决基因资源中的农民权问题有两个途径：其一是提供特殊的保护体系，创设一种新的权利概念通过国际公约获得国际社会的认同。这样，不管这种权利是否是一种知识产权，它都是一种由于知识产权的在先权，应该获得专利权人的充分尊重。其二，象对待民间文学艺术作品一样，首先肯定基因资源背后的农民权是一种知识产权，在专利法的体系下作专门规定，直接规定与之相关的专利权的利益分配方法，免却发明人同农民集团之间的谈判程序。
第三节人体基因资源与基因专利
研究人员通常是通过抽取人体的血液或其他器官组织的方式获取人类基因资源。人体基因提供者实际上同前文所说动植物基因资源原材料处于同等的位置上，但是在法律面前人和动植物有着主体与客体的分别。基因资源同人体联系起来，就具备了与动植物基因资源不同的一些特点，我们不能再依据所谓的农民权理论来论证人体基因专利的利益分享问题：人类基因从来就不是人类为实现某种产业目标而创造的成果，也不是人类有意识改造的对象。显然，认识这一新问题，我们必须另辟蹊径。
一、 提供人体基因原料与人体组织的商业化。
人体器官组织的商业化，一直是一个非常棘手的法律问题，牵涉一系列深层次的社会伦理观念[187][187]。在民法学界，对离开人体的组织器官、尸体是否构成民法上物权的客体一直争论不休。主张设立物权的人一般也是从控制组织器官或尸体防止他人盗窃破坏及非法利用的角度来为自己的观点辩护。反对的一方则从社会伦理的角度出发，坚持认为如果在其上设立物权，有损人类自身的法律主体地位，同时为社会上人体器官市场网开一面[188][188]，将严重损害人类尊严，败坏社会风气。正反两派虽然在是否设定物权问题上存在争论，但在人体器官商业化问题上分歧并不太大－－都持反对态度。如果法律许可人们自由买卖人体器官，那么市场主体将会迅速风化，一方会因为贫穷而出卖自己器官，另一方则基于自己拥有的财富而肆意支配前者的身体。这样的市场规则无疑是一种新型的奴隶制度，它将彻底粉碎人类社会几千年来一直追求的所谓平等友爱互助的社会理想，破坏人与人之间的凝聚力与亲合力，最终使人类失去其赖以生存和发展的社会基础。现在各国立法大多对人体器官市场持否定态度，明文禁止收购或出卖人体器官的行为，甚至科以刑罚[189]
学者说所谓植物基因资源，是指植物细胞染色体和其他亚细胞机构中包含的遗传基因信息。[167][167]相应的有关动物、人类的基因资源的含义可据此类推，只是基因载体稍有不同罢了—当然后文我们将谈到在法律上不同基因载体所面临的处境有着较大的不同。
基因问题本身所具有的一些特点就已经向专利法提出挑战，现在基因资源又被提升到国际政治的高度，引起各国的高度关注，越发使问题复杂化：自联合国大会1974年《建立世界经济新秩序宣言》以来，发展中国家已经意识到自己同发达国家之间的贸易与发展的不平衡在很大程度上与技术贸易的不平等有关。发展中国家曾经宣称技术是所有国家可以自由接触的共同遗产，但在技术普遍私有的现实面前这种主张只不过是表达一种良好的心愿[168][168]。现在，在基因资源方面，发展中国家却具备绝对优势：动植物的品种主要集中在发展中国家。人体基因资源方面，发展中国家和发达国家土著地区因其工业化程度较底，人口流动性不大，很多独特的基因谱系得以完整的保存下来。这些动植物基因资源以及人类自身的独特基因谱系在农作物育种、生物工程制药、医学等方面有着无法估量的价值[169][169]。
但是，在生物技术领域，发展中国家远远落后于发达国家，因而无法向发达国家那样自行对基因资源进行开发利用。结果就出现了这样的情况：发达国家的科研人员通过对发展中国家提供的基因原材料进行研究，获得某些技术成果后进行商业化开发：申请专利，转让技术，制造药物等。发展中国家自然要为此类生物高科技产品支付高昂的对价，这样发展中国家觉得在此类国际贸易中受到了不公正的待遇：生物基因资源没有能够获得足够的回报。于是，发展中国家开始指责西方医药公司利用各种途径在发展中国家获取基因原材料研究开发后寻求专利保护的做法乃是一种“生物海盗”(Bio-piracy)[170][170] ,对相关的寻求专利保护的行为进行谴责[171][171]。
生物海盗，这一说法使人想到先前发达国家指责发展中国家广泛存在的非法复制行为为“海盗行为”的情形。在先前一轮的较量中发达国家的意见占了上风，已经促使全球各国建立起有效的知识产权保护法律制度。现在，国家集团之间出现新一轮利益冲突，也许问题的解决最终依赖国家集团在经济贸易中谈判地位，但也绝不能完全离开其法律基础。象当年发展中国家要求将技术成果确认为世界共同遗产一样，发达国家最初也声称生物多样性资源（自然包括基因资源）为人类共同遗产，各国科研人员可以自由接触各国基因资源，发展中国家不能对所谓的人类共同遗产主张某种财产权。1983年世界粮农组织（Food and Agriculture Organization)制定了植物基因资源的行动纲领（Undertaking on Plant Genetic Resources），具体规定了有关基因材料的采集、保护与提供的基本原则。当时的行动纲领所奉行的原则是“植物基因资源作为全人类的共同财产应该在全球范围内无偿提供给各国研究人员。”[172][172]后来的现实表明，基因资源逐渐成为发达工业化国家获取专利和新的动植物品种的物质基础，发展中国家则从中获益很少，于是发展中国家开始强调国家对基因资源的主权。发达国家的这一主张遭到了包括中国在内的大部分发展中国家的反对，最终联合国生物多样性公约正式宣称各国对其生物多样性资源拥有各自的主权[173][173]。1993年，FAO着手修改纲领中的规定，使之同生物多样性公约的规定保持一致,并要求各国提供公平合理的基因技术成果的利益分享机制[174][174]。当然，有些学者认为，发展中国家并非一味反对发达国家宣称基因资源为人类共同遗产，相反，如果发达国家科研人员基于此类“共同遗产”作出的后续生物技术成果也被视为共同遗产的话，发达国家的主张倒是可以接受的[175][175]。这一貌似退让的观点实际上是要在基因技术领域完全推翻现行的知识产权制度，发达国家无论如何也不会接受，甚至连发展中国家的生物工业也不能接受。
简单地宣称对基因资源的主权并不是发展中国家的最终目的，参与基因技术的成果分享才是发展中国家的最大利益所在。发展中国家怎样从基因资源的主权或者说所有权出发，在法律上设计出一套相应的制度，确保自己能够分享以基因资源为基础的专利技术的商业利益，是一个非常重大而棘手的问题。这里我们主要从国家层面来说明问题，其实具体到社区、个人，道理是一样的：一个人向研究者提供了自己的特殊基因材料，那么他又能对该研究人员将来的基因技术专利拥有多大的权利？这些问题是现在专利制度所难以回答的——其实更确切的说法是“现在专利制度已经对之作了回答，但是答案不能让发展中国家满意”。专利法上新颖性与创造性要求对发展中国家的要求非常不利，很难依据专利法对这些传统基因资源进行专利保护。发展中国家政府和民间组织正在寻求对此类传统文化资源进行特殊保护，或拓宽知识产权概念将此类客体纳入传统的知识产权体系。现在，发展中国家的许多努力，有些已经得到国际社会的认同，比如后文所说的农民权理论等已经从道义上为争取发达国家尊重各国人民长期以来在实践中积累起来的传统知识技能铺平道路。但是，将发达国家这种道德上的承诺转化为法律上尤其是专利法上利益分享的法律原则，恐怕不是一时半刻可以作到的。因为这一要求在经济上同西方国家利益发生严重冲突，将受到重大的政治阻力。在专利法上这一要求则对专利制度的基本原则造成冲击，这大概是因为现行专利制度正是按照西方工业社会的利益设计的[176][176]。基因技术使得我们重新考虑知识产权制度尤其是专利制度的一些基本问题，比如知识产权的范围、专利权与其他相关权的关系、专利权的归属原则等等，接下来本文试着从几个方面来介绍这一问题。
第二节 动植物基因资源、农民权与基因专利权
基因资源同所谓的基因原材料并不是一回事，基因原材料大致是指附着基因信息的动植物样品，是一种有形物。它同传统的矿产资源没有质的区别。而基因资源则是指基因原材料载体上附着的遗传基因信息。这种信息与载体有着密切的联系，最初的研究者只有接触这些载体才能通过科学手段认识了解其中的基因信息。在研究者完全揭示了基因原材料中的基因信息，获得可以复制的基因序列以后，该原材料对研究在者就失去意义。现代基因技术对基因序列的复制大约类似于现代的著作复制技术，一旦拿到母版基因，往后就可以无穷无尽地去复制。该复制件可以作为植入基因改造其他动植物或者用于生物工程制药工业[177][177]。显然，权利人对基因资源的控制权如果简单归属于一种普通有形财产权，则权利人很难有效制止其他人员对有关基因序列的复制。通常来说，权利人基于对基因材料的实际控制，可以以签订合同来保护自己的这些利益，但是这对于那些非合同方则难以为继。控制复制，这似乎是一种类似知识产权的无形财产权，或者说就是一种新型的知识产权。显然，迈出这一步并非易事，我们先来检讨一下目前国际上的有关学说，从中或许能够寻到一些启示。
现在,国际上正在讨论所谓农民权（Farmer’s Right）[178]，以此来说明争取发达国家对发展中国家的传统农业知识与动植物资源的尊重，这视为发达国家对发展中国家的一种道德上的承诺（Moral Commitment）[179][179]。生物多样性公约（CBD）也承认发展中国家基于基因资源分享技术成果利益的权利，但是并没有明确规定各国如何去获取该利益[180][180]。
农民权的概念自１９８３年被FAO 大会采纳，现在已经被１１０多个国家所接受[181][181]。农民权是指“源于过去、现在和将来农民在保存、改良和提供植物基因资源（尤其是那些集中体现物种起源与多样性的基因资源）过程中所作贡献的一种权利[182][182]。在几十到几百甚至上千年的历史过程中，各地的农民不断对植物品种进行有意识的挑选和改良，培育出各种适合特定生态环境能够抵抗各类不同虫害的独特作物品种。这些成为现代生物技术原材料的基因资源中无疑凝聚着一代代农民的智力创造，为现代生物基因技术的发展作出了重要贡献。有的学者甚至说一千多年来，农民在基因变异方面所取得的成就远远超过近一两百年以来科学界所作贡献[183][183]。举个例子，在1994年8月16日美国国务卿克里斯托福（Warren Christopher）在敦促美国参议院批准生物多样性公约的信中说，每年向美国两类主要作物（Leading crops）行业输送的“生殖原生质”（Germplasm）就价值100.2亿美圆之多[184][184]。这种基因资源相关的农民权同基因技术专利权或动植物品种权在本质上是没有区别的，应该归结为一种知识产权——前提是我们认为设置此类权利有其必要性。但是，此种权利却很难获得现代社会专利制度或者植物新品种保护制度的保护，因为它所附着的植物品种大多难以满足专利法上的专利性标准或者植物新品种保护的类似要求。
现在虽然将农民的此类贡献与农民权的概念联系起来，可是农民权概念本身非常抽象，在法律制度设计上不具操作性。具体分析权利的内容要比论证权利的起源与存在的合理性复杂得多。[185][185]比如，农民权对相关基因资源的控制应该采取什么样的度，基于此类控制，农民权权利人又如何参与后续基因技术成果的利益分享等等，这些问题社会都还没有来得及去认真思考。除此之外，将来对权利主体的确定也将困难重重。具体确定某一基因“生殖原生质”（Germplasm ）物种的贡献程度，同样缺乏量的标准，尤其是某一品种的产生源于多种不同的基因资源时，情况更复杂。在FAO组织最近的谈判中一些国家主张农民权相关的制度应当包含以下内容 [186][186]：
“*支持相关研究与组织能力的培养；
*建立并支持农民为基础的知识体系；
*重新审视信贷与市场条件，消除不利于农民知识体系（Farmer-based
Knowledge Systems）发展的信贷与市场障碍；
*促进有关技术的转让；
*修改有关土地使用权及种子资源的法律；
*对农民保留和发展植物基因资源提供资助；
*建立一种体制以确保植物基因资源开发所生利益能够得到公平的分配。”
从以上这些原则性的条款中我们可以看出农民权的概念现在更多地还只是一种政治上或道义上的权利，要真正落到实处还有很多艰苦的工作要做。
农民权之于专利法，犹如民间艺术作品权之于著作权法，二者都不能简单地并入现有的知识产权法律制度中进行保护。表面看来，只是法律上保护要件条件的限制实际上这是立法目的不同造成的冲突。知识产权制度旨在促进创新，那么我们不禁要问对农民权的保护是否有违背此原则？对已经存在几百甚至上前年的文化产品提供知识产权保护，和鼓励创新实际上没有关系，因为现在的知识产权制度已经向新的创造活动提供了利益上的激励，农民自身新一轮的创新无需借助所谓的农民权之类的概念就可以名正言顺地获得保护。因此，对传统的基因资源的保护将再一次使得知识产权制度显示出强烈的政策倾向，又成了单纯的利益控制和利益分配的工具。只是这一次制度变革的动力来自于发展中国家，而不是先前发达的工业化社会。究竟如何从理论上来论述类似农民权的传统文化财产权的进行知识产权保护的必要性已经超出超出本文的主题，不能展开论述。
本文引入农民权的概念，只是将它作为一个已经被国际社会初步认同的前提，为农民参予以基因原材料为基础的专利成果的利益分配提供所谓的理论基础。如果我们承认农民权存在的合理性，那么，科研人员在分离应用某种植物基因时，将关涉农民的在先控制权。结果，权利人行使相关基因技术的专利权时，就自然应当获得农民权权利人的许可（协议许可或强制许可等）。这种依赖关系使农民获得了参与专利利益分配谈判的机会，从而有效地保障其合法利益。这种以来关系同专利法中改进专利与在先专利之间的从属关系倒是十分相似。将来的立法实践中，解决基因资源中的农民权问题有两个途径：其一是提供特殊的保护体系，创设一种新的权利概念通过国际公约获得国际社会的认同。这样，不管这种权利是否是一种知识产权，它都是一种由于知识产权的在先权，应该获得专利权人的充分尊重。其二，象对待民间文学艺术作品一样，首先肯定基因资源背后的农民权是一种知识产权，在专利法的体系下作专门规定，直接规定与之相关的专利权的利益分配方法，免却发明人同农民集团之间的谈判程序。
第三节人体基因资源与基因专利
研究人员通常是通过抽取人体的血液或其他器官组织的方式获取人类基因资源。人体基因提供者实际上同前文所说动植物基因资源原材料处于同等的位置上，但是在法律面前人和动植物有着主体与客体的分别。基因资源同人体联系起来，就具备了与动植物基因资源不同的一些特点，我们不能再依据所谓的农民权理论来论证人体基因专利的利益分享问题：人类基因从来就不是人类为实现某种产业目标而创造的成果，也不是人类有意识改造的对象。显然，认识这一新问题，我们必须另辟蹊径。
一、 提供人体基因原料与人体组织的商业化。
人体器官组织的商业化，一直是一个非常棘手的法律问题，牵涉一系列深层次的社会伦理观念[187][187]。在民法学界，对离开人体的组织器官、尸体是否构成民法上物权的客体一直争论不休。主张设立物权的人一般也是从控制组织器官或尸体防止他人盗窃破坏及非法利用的角度来为自己的观点辩护。反对的一方则从社会伦理的角度出发，坚持认为如果在其上设立物权，有损人类自身的法律主体地位，同时为社会上人体器官市场网开一面[188][188]，将严重损害人类尊严，败坏社会风气。正反两派虽然在是否设定物权问题上存在争论，但在人体器官商业化问题上分歧并不太大－－都持反对态度。如果法律许可人们自由买卖人体器官，那么市场主体将会迅速风化，一方会因为贫穷而出卖自己器官，另一方则基于自己拥有的财富而肆意支配前者的身体。这样的市场规则无疑是一种新型的奴隶制度，它将彻底粉碎人类社会几千年来一直追求的所谓平等友爱互助的社会理想，破坏人与人之间的凝聚力与亲合力，最终使人类失去其赖以生存和发展的社会基础。现在各国立法大多对人体器官市场持否定态度，明文禁止收购或出卖人体器官的行为，甚至科以刑罚[189]
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
