商标间接侵权研究

    这一逻辑在法院判决中的理由顺序安排中反映得淋漓尽致——在没有提及原告警告函的情况下，仅仅以场所提供者具有监督商户行为、制止侵权行为的义务和有商户出售侵权商品为由说明场所提供者“有主观过错”。然后才提及商标权人在致函后仍能在众多商户买到侵权商品的事实说明被告的“主观过错程度比较严重”。换言之，在法院看来，场所提供者的“主观过错”本身来源于其在有监督义务的情况下市场中出现了侵权商品，而并非来源于收到商标权人致函后没有及时对售假商户采取措施。这一认定场所提供者“主观过错”和“间接侵权”的规则远较上述美国第七巡回上诉法院在Hard Rock Café案中确立的规则严格。它甚至意味着只要商标权人在市场中发现了侵权商品，即使不发出警告函告之场所提供者，也无法提供任何可以证明场所提供者知晓或应当知晓有商户实施侵权行为的证据，场所提供者也会被认定为构成“间接侵权”。因为按照法院的观点，任何场所提供者都“有义务对商户出售商品的行为进行监督，制止、杜绝制假售假现象”，而商标权人能够在该场所购买到侵权商品的事实就能“说明”场所提供者没有尽到其应负的经营管理责任及监督责任以及主观过错。

    更为严重的是，从法院的判决来看，场所提供者在接到商标权人致函后的一系列措施，包括与商户签订《禁止销售未经授权著名品牌商品的责任书》、处罚对3家商户进行处罚并清退其中一家，都不足以推翻法院对其主观过错的推定。这实际上是对场所提供者施加“严格责任”。对于我国这样一个发展中国家而言，在大量经营者，特别是个体经营者的知识产权意识尚有待提高，许多人也乐于以低价购买假货，以致于许多类似于朝外门购物商场的经营场所都有假冒商品出售的情况下，对场所提供者施加如此之高的注意义务和法律责任实际上将使大量场所提供者轻易成为“间接侵权者”。这不但会阻碍商品交易市场的建立和运作，也会使我国在这方面的知识产权保护水平超越发达国家，显然是不足取的。

    实际上，本案法院如果能够正确地运用商标“间接侵权”的原理，并综合本案的事实和现实情况，是有可能以合理的依据得出被告构成“间接侵权”的。正如美国第七巡回上诉法院在Hard Rock Café案中指出的那样：场所提供者本身并没有采取合理措施在其市场发现或阻止售假行为的义务，但如果其没有尽到一个理性人应当尽到的注意义务、发现市场中的侵权行为，或者“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查”，即“故意对在其市场有假货出售的行为视而不见”，则构成“间接侵权”。换言之，法院应当做的不是从市场中存在侵权商品的客观事实推定场所提供者的主观过错，而是从双方举证中发现并论述场所提供者在知晓或应当知晓其商户出售侵权商品而不予制止或未采取相应措施的事实。

    “秀水街案”与“朝外门购物商场案”虽然在判决结果上相同，但在判决理由上却有极大区别。在“朝外门购物商场案”中，法官认定被告具有主观过错，即知晓其场所中有侵权商品出售的原因是并不是被告在收到原告函件后没有采取措施，而是认为被告具有监督商户行为、杜绝侵权行为的义务，以及市场中出现了侵权商品。而审理“秀水街案”的法官则是以被告在收到原告函件作为认定被告知晓其市场中有特定商户出售侵权商品的依据。虽然该案判决书也提及了被告“负有维护市场秩序、制止违法行为，并向有关行政管理部门报告等的合同义务”，但只是将其作为被告知晓侵权行为之后应当采取措施的理由，而没有作为推定被告知晓其市场中有侵权行为的依据。两相比较，“秀水街案”判决中法官认定场所提供者主观过错的规则远较“朝外门购物商场案”宽松与合理。它意味着不能仅从市场中出现了出售侵权商品的现象，就推定场所提供者在知晓侵权行为的情况下，有意为侵权者提供便利条件，而是要求有一定证据证明场所提供者确实知晓或至少应当知晓侵权行为的存在。这不仅符合国际上认定场所提供者构成商标“间接侵权”的标准，也适合中国的现实国情。

    无论怎样，同一个法院在不到半年的时间内对两起相似案件竟然适用了两种相去甚远的“间接侵权”认定标准，不但说明对商标“间接侵权”的研究尚不深入，更反映出立法上相应规则的缺失。因此，在下次修订《商标法》时明确列举各种商标“间接侵权”的情形，并列举其构成要件，应当是商标立法应当采取的对策。