商标间接侵权研究

  （三）应合理地划分“直接侵权”与“间接侵权”的界限

    通过上述分析可以看出：在我国确立商标“间接侵权”制度，不仅是为了适当扩大以商标权的保护范围，更好地维护商标权人的合法权益，也是为了通过正确地划分“直接侵权”与“间接侵权”之间的界限，而对构成“直接侵权”的行为范围加以适当限定，防止对商标权过高水平的保护。具体而言，在修改《商标法》时，对有关商标侵权行为的条款应当重新加以设计。在立法模式上，欧盟模式——只将“导致混淆”作为“在同类商品上使用近似商标”、“在类似商品上使用相同商标”和“在类似商品上使用近似商标”这三种行为构成“直接侵权”的前提，同时直接规定“在同类商品上使用相同商标”构成“直接侵权”，并不值得我国效仿。其原因在于即使是未经许可“在同类商品上使用相同商标”在某些情况下也未必会导致相关公众的混淆。这一点在我国企业接受外国商标权人定牌加工委托的交易中表现得尤其明显。在对“导致混淆”不进行限制性解释的情况下采用欧盟模式将会使许多中国企业因定牌加工行为而被判定构成商标侵权。这将导致我国对商标权的过度保护，从而损害国内企业的利益。

    相比之下，美国模式——将“导致混淆”明确规定为构成“直接侵权”的必要条件应当为我国所效仿。这种立法例不但符合商标法防止混淆的基本立法目的，也可以避免将接受国外商标权人委托进行定牌加工的行为认定为“直接侵权”。同时还可以纠正现行《商标法》第52条第3款将擅自制造他人商标标识界定为“直接侵权”的错误。而在对“导致混淆”的解释中， Gilson的“侵权工具理论”特别值得我们研究和借鉴。该理论的关键是只将直接导致混淆的行为界定为“直接侵权”，而把其他提供贴有他人注册商标的商品的行为定为“提供侵权工具”，在有主观过错的情况下构成“间接侵权”。如上文所述，“侵权工具理论”表面上的缺陷在于：提供贴有他人商标的商品是否构成“直接侵权”要取决于提供者的直接下手是否发生混淆，导致同一种行为会在不同情况下有不同的法律性质。但是，从实践角度来看，商标权人关心的并不是侵权人构成的是“直接侵权”还是“间接侵权”，而是能否获得赔偿。“侵权工具理论”则同样能够使商标权人获得充分的救济：如果向一名知晓商品真实来源的下手经营者出售贴有他人商标的商品，只要提供者知晓或有理由预期下手经营者会向公众出售该商品、导致消费者的混淆，就属于在具有主观过错的情况下向他人提供“侵权工具”，其行为仍然构成“间接侵权”，并应与直接侵权者承担连带赔偿责任。因此，在采纳“侵权工具理论”时，只要合理地设计认定商品提供者“主观过错”的规则，就能够既保护商标权人的利益，又避免对商标权的过度保护。

    对我国商标立法而言，可以在效仿美国模式，将“导致混淆”作为所有“直接侵权”前提的情况下，进一步规定：如果在同类商品上使用相同商标并向他人提供，只有在能够证明接受商品者不会发生混淆，以及不知晓，也没有合理的理由知晓接受者会以导致他人混淆的方式使用该商品时，才不承担侵权责任。而在同类商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标，则只有在导致接受商品者发生混淆，或者知晓以及有合理的理由知晓接受者会以导致他人混淆的方式使用该商品时，才承担侵权责任。由于在同类商品上使用与他人注册商标相同的商标一般均会导致接受商品者的混淆，如向下手经营者提供该商品，一般也能合理预期到下手经营者会向消费者提供、导致消费者的混淆，因此在被控侵权者无法提出相反证据的情况下，即可以认定该行为构成“直接侵权”。但在被控侵权者能够举证证明不会直接导致混淆，也无法预期接受商品者会以导致混淆的方式使用商品时，则不应认定侵权行为成立。通过这种对举证责任的设计，能够在不加重商标权人举证负担的情况下，适当限制“直接侵权”范围。如果按此标准处理“耐克案”，接受西班牙公司委托进行定牌加工的中国厂商就可以通过证明这批“耐克”运动鞋只向西班牙商标权人提供、不可能在中国相关公众中导致混淆而免于被认定为构成侵权。

六、我国《商标法》应合理地规定各种“间接侵权”的情形和构成要件

    在正确划定“直接侵权”与“间接侵权”界限的基础之上，我国《商标法》还应当分别规定各种构成“间接侵权”的情形和构成要件。如上文所述，“间接侵权”不但有各种不同表现形式，同时对于不同的行为，认定行为人具有主观过错的标准也应有一定差异。如美国法院认为商标标识印刷者有义务调查委托人是否具有合法授权，但却判定场所提供者没有事先采取措施防止租用摊位者进行商标侵权的义务。对不同类型的行为人施加不同的“注意义务”反映了在保护商标权方面利益平衡的考虑。我国商标立法中有关“间接侵权”的规定只有《商标法实施条例》第