商标间接侵权研究

    在美国，商业外观也可以作为未注册商标获得《商标法》的保护。但是，根据商标法不保护实用性功能的基本原理，商业外观如果仅由商品自身的性质产生、为获得技术效果而需要具有或者该商业外观使商品具有实质性价值，则该商业外观缺乏“显著性”，商品提供者不能对该商业外观取得商标法上的专有使用权。换言之，对“功能性”的商业外观即使是在美国这样保护未注册商标的国家也不能取得商标专用权。反之，对“非功能性”的商业外观则可以在具有“显著性”时在保护未注册商标的国家根据《商标法》受到保护。

    在专利药品过期之后，许多原专利权人为了继续促进已过专利保护期药品的销售，会对仿制药品及其商业外观的竞争者根据《商标法》提起诉讼。在诉讼策略上，原专利权人往往首先强调自己药品的商业外观具有“非功能性”以及区别药品来源的“显著性”。以此指称竞争者仿制该商业外观的行为构成对未注册商标的侵权，也即“直接侵权”。同时，为了防止法院不承认自己药品的商业外观具有“非功能性”，原专利权人还会指称竞争者通过仿制药品的商业外观，以及通过其他行为，诱使下手经营者用仿制药品假冒原专利权人的药品出售、导致消费者混淆，因此构成“间接侵权”行为。这样，“间接侵权”的指称就成为原专利权人诉讼策略中的“第二道防线”。