商标间接侵权研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：王迁 时间：2009-07-24 阅读数:
（一）《商标法》的缺陷之一：没有将“导致混淆”作为构成“直接侵权”的条件
绝大多数国家的商标立法都规定：在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标都必须以“导致混淆”作为构成直接侵犯商标权的条件。如前文引述的美国及欧盟的商标立法。而有些国家之所以没有将“导致混淆”作为“在同种商品上使用相同商标”构成商标直接侵权的前提，是因为立法者认为这种行为必然会导致消费者的混淆，这一默认的结论是无需商标权人再加以证明的。如前文所述，由于传统商标法的基本功能就是防止消费者对商品来源发生混淆，因此“混淆”应当是构成商标“直接侵权”的基本条件。如果提供使用了注册商标的商品本身不会导致相关公众的混淆，则不能认定其行为构成“直接侵权”。而《商标法》在规定5种“直接侵权”行为时却根本没有提及“混淆”。虽然最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中均以消费者的“误认”或“混淆”作为判决商标是否“近似”，以及商品是否“类似”的依据，[73]但这与在使用商标而“导致混淆”仍然是有区别的。因为即使在类似商品上使用了相同或近似的商标，以及在同种商品上使用了近似商标，甚至在同一商品上使用了相同商标，也完全可能因为特定原因而不可能导致混淆。在这种情况下认定使用商标的行为构成“直接侵权”是缺乏法理依据和不公正的。
2000年发生的“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”充分反映了我国《商标法》中的这一缺陷。美国耐克公司在中国在注册了“耐克”商标，核定使用的商品是运动服装、而西班牙Cidesport公司则在西班牙的同类商品上合法拥有“耐克”商标。西班牙Cidesport公司委托浙江省嘉兴市银兴制衣加工厂制作滑雪夹克，并缝制“耐克”商标标识。成品由浙江省畜产进出口公司负责出口至西班牙。美国耐克公司发现上述行为后，申请海关扣押了这批滑雪夹克并起诉了西班牙Cidesport公司、银兴制衣加工厂和浙江省畜产进出口公司。
需要指出的是：根据西班牙Cidesport公司与两中国公司之间的委托合同，这批带有“耐克”商标的滑雪夹克全部出口至西班牙加以销售，并不进入中国消费市场。虽然美国“耐克”标志与西班牙“耐克”相同，也被使用在相同的商品上。但两中国公司的制造和出口行为不可能引起中国相关公众的混淆，也不会给美国耐克公司在中国的商标权造成任何损害。但是，由于我国《商标法》只是简单地规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”构成对商标权的“直接侵权”，而没有将“导致混淆”作为构成要件，审理此案的深圳市中级人民法院即以中国公司在同类商品上使用相同商标为由，判决两中国公司败诉。[74]
根据上述美国《商标法》的规定，这种不可能导致混淆、误认或欺骗的商标使用行为根本就不能构成对商标权的“直接侵权”。而依据Gilson的“侵权工具”理论，只向下手经营者提供商品，而不直接向消费者提供商品的制造商或经销商并不会构成“直接侵权”。只有其在知晓下手经营者会将商品以导致消费者混淆的方式提供时，才构成“间接侵权”。我国法院将中国企业接受“定牌生产”委托、使用外国商标权人商标并仅销售到委托人所在国家的行为认定为对中国商标权人的“直接侵权”，不但违反商标法的基本原理和立法目的，而且会导致我国对商标权的保护水平超过发达国家，对于广大出口加工企业的利益会造成不公正的严重损害。
北京市高级人民法院在2004年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》已经认识到了《商标法》中的这一缺陷。针对“受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权”的问题，北京市高院指出：“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提”、“定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权”。但是，在《商标法》没有将“导致混淆”作为认定构成“直接侵权”前提的情况下，这一正确观点很难被其他地方的法院和工商行政管理机构所接受。2006年2月，常州某厂商因接受尼日利亚有关定牌加工“Mack”牌汽车配件的订单，而受到“Mack”商标在中国的商标权人（美国公司）所举报，最终被常州工商部门认定侵权。[75]这说明在《商标法》中明确“直接侵权”与“间接侵权”的不同构成要件已经刻不容缓。
（二）《商标法》的缺陷之二：错误地将擅自制造商标标识界定为“直接侵权”
第52条的第二个重大缺陷在于错误地将擅自制造注册商标标识定为“直接侵权”而非“间接侵权”。其第3款规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”属于侵犯商标专用权的行为。同样，由于没有将“导致混淆”作为构成这种“直接侵权”的前提，第
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