商标间接侵权研究

    与此相反，第三种类型行为是根据他人委托而实施的，委托者总会声称自己就是商标权人或被许可人，许多受托人也是相信委托人有权使用相关商标的，因此并没有直接利用他人商标牟取利益的意图。同时，受托人只是向委托人提供印制好的商标标识、贴上商标的产品包装或广告，除此之外并不向任何经营者或消费者提供。受托人的行为不但不会直接引起任何混淆，而且只要信赖委托人为商标权人，受托人也不会预期最终消费者会产生混淆。更为重要的是，受托人并非是商标权人的商业竞争者，他们就其行为所获得的利益也并非利用他人商标中所含商誉的结果。即使委托人最终利用受托人提供的服务实施了“直接侵权”行为，受托人的服务也只起到次要和辅助的作用。因此，此类行为不应被界定为“直接侵权”，而只能在行为人有过错的情况下构成“间接侵权”。美国《商标法》和英国《商标法》均将这类行为规定为或解释为“间接侵权”。美国《商标法》规定：对于未经许可而复制、伪造、抄袭或仿冒他人注册商标标志并将其附着在标签、标记、印刷品、包装、容器或广告中，意图在商业活动中用于对商品或服务的销售、推销、分发或广告宣传的行为，如果行为人知晓该仿冒的商标意图被用于导致混淆、误认或欺骗，商标权人就可以获得损害赔偿并追索利润。[55]为了明确起见，美国于1998年修订后的《商标法》还特定规定：如果“仅从事印刷标志业务的侵权者或违法者”或“仅从事在报纸、杂志或其他类似媒体及电子媒体中从事广告业务的侵权者或违法者”为“无辜侵权者或无辜违法者”(innocent infringer or innocent violator)，商标权人仅能获得禁止其在今后从事类似印刷他人商标或在广告中使用他人商标的禁止救济。[56]

    英国1994年《商标法》规定：将注册商标附着于物质材料之上，并意图将其用于商品的标签或包装，或用于商业文件，或用于对商品或服务的广告者，如果知道或有合理的理由知道这种行为没有获得商标权人或其被许可人的授权，对于他人使用该物质材料侵犯注册商标权的行为，应被视为侵权者。[57]需要指出的是：英国《商标法》是在以与欧共体《一号指令》和《欧共体商标条例》基本相同的用语界定了“直接侵权”行为和“对商标的使用”之后，对上述行为加以规定的。[58]这说明即使是在将商标“直接侵权”作较广范围界定的欧盟国家，也并不认为此类受托行为是“直接侵权”。[59]

    美国和英国的法院在实践中也确认了这种行为只能构成“间接侵权”。美国法院在判例中曾指出：只要广告商无意出售贴有他人商标的商品，广告商就不能构成“直接侵权”，只能被控“间接侵权”。[60]英国法院也认为：同样是将商标附着于产品外包装的行为，如果在附着商标时商品本身已经被包装好了，该行为构成“直接侵权”(即将上述第一种提供“侵权工具”的行为认定为“直接侵权”)，但如果当时外包装中还没有商品，在包装上贴商标的人仅是提供外包装本身的，则只可能在特定条件下构成“间接侵权”。[61]

    判断受托人是否构成此种类型“间接侵权”的关键仍然在于如何从外部事实认定受托人的“知晓”。美国法院长期以来的判例认为：受托人对于委托人是否有权使用相关商标负有合理的注意义务；如果受托人在提供印刷、广告等服务时，明知委托人意图借助委托服务实施侵权，或者作为一个“理性人”本来应当知道，却因不负责任、对委托事务的合法性漠不关心(reckless disregard)而未能发现事实真相，就具有主观过错、构成“间接侵权”。[62]而被使用商标的知名程度、委托人提供的证明的可信度、受托人以往接受合法委托的经历等都可以作为推断受托人主观意图的因素。在Polo Fashions v. Ontario Printers案中，法院指出：

    “商人们不能那么单纯，像驼鸟一样将脑袋埋入沙子里而忽视对一个理性的商人而言轻易就能发现的明显事实。是否存在侵权意图应当根据客观的、理性商人的标准，而不是根据主观的心理状态进行判断……当某人要求制造商或印刷商为某著名厂商制造产品时，受托人有判断委托人合法性的积极义务，受托人必须进行合理调查……一个商人不能仅仅接受订单而不去（对订单的合法性）进行调查，否则他将承担被判定为商标侵权承担责任的风险。” [63]

    经营场所提供者向分散的经营者出租摊位是常见的商业运作模式，但租用摊位的小经营者却常有出售假冒商品的情况。对此，商标“间接侵权”的基本规则仍然适用：如果场所提供者知晓其中的经营者有出售假冒商品等侵权行为，但却置若罔闻，不采取合理措施加以制止，而仍然向其提供场所和辅助服务，无异于在纵容和帮助经营者实施商标侵权行为，应当作为“间接侵权者”承担法律责任。在美国，曾有场所提供者提出美国《商标法》只规定那些“使用、复制、伪造、抄袭或仿冒”他人商标的侵权者应承担责任，并没有规定场所提供者也要承担责任。而美国法院则驳斥了这一说法，认为美国法院长期以来通过司法判例确立的商标“间接侵权”规则完全可以适用于场所提供者。[64]美国纽约州的《房地产法》还直接规定：房产业主如明知他人准备将房产的全部或一部分用于非法制造产品或进行非法交易，而仍然租借或允许他人占有房产，则业主应当对由该非法活动造成的损害与房客或占有人负连带责任。[65]该《房地产法》甚至赋予了房产业主立即驱逐房客的权力：当房客或其他占有人利用房产的全部或一部分用于非法制造产品或进行非法交易时，出租房产或允许他人使用房产的合同即失去约束力，房东可以立即收回房产，或据此提起要求收回房产之诉。[66]