商标抢注之正当性研究---以“樊记”商标抢注为例

在先权利，是相对于抢注商标而言的各种民事权利，包括各种类型的知识产权和姓名权、肖像权等。但是，相对于抢注商标的在先权利，是否需要考虑权利本身的位阶？根据被抢注标记在先权利所依据法律位阶的不同，在先权利可以分为不同的位阶。具而言之，在先权利可以划分为三个位阶：第一位阶的在先权利为宪法性权利，即依据宪法所获得的权利，例如，言论自由权、生命健康权等；第二位阶的在先权利为依据普通法和特别法获得的权利，例如，姓名权、肖像权、著作权、专利权、商标权等；第三位阶的在先权利为依据地方性法规获得的或者其效力仅局限于某一个地区范围内的权利，例如，著名商标、商号或者字号等。换言之，在先权利的位阶由其所依据法律规范的位阶再辅之以其效力范围限制性规定而确定。如果发生在后权利与在先权利相冲突，只能是这样的情形：在先权利比在后权利处于相同位阶或者更高的位阶，不可能比在后权利处于更低的位阶。

评价商标抢注者所实施的商标抢注行为正当性否定因素，就需要考察被抢注标记已经获得的在先权利的位阶与商标权是否处于相同位阶或者更高位阶。如果被抢注标记已经获得的在先权利的位阶低于抢注商标权的位阶，但是，抢注者与被抢注者同属于具有较低位阶之被抢注标记在先权利的效力范围内，即使不构成对这种处于较低位阶在先权利的侵犯，也因为其抢注行为违反了诚实信用原则，而丧失正当性。例如，本文开篇所举案例，尽管被抢注标记 “樊记 ”