日本商标法对商标权效力的限制
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：李扬 时间：2009-07-22 阅读数:
4条第1项第10号规定的阻止他人申请商标注册的先使用商标的周知性，作为商标权限制事由的第32条第1项规定的周知商标的周知性，应该进行缓和解释。[9]也就是说，作为阻止他人效力及于全国的商标注册的先使用商标，要求的周知性必须大于作为商标权限制事由的先使用商标的周知性。由于作为注册商标限制事由的周知商标的保护，是对已经存在的社会事实的保护，因此只要求在一定地域范围内相关的需要者中间具有最低限度的知名性就足够了。而作为阻止商标注册的先使用商标的周知性，必须在比较广大的地域范围内为相关的需要者所认知。
在他人提出商标注册时先使用的商标具有周知性，如果在此之后随着市场的变动丧失了周知性，先使用者是否还能主张先使用权？从日本商标法第32条规定的文理上进行解释，既然周知性是获得先使用权的必要条件，在周知性丧失的情况下，似乎进行先使用者不能再享有先使用权的解释为妥当。但是，先使用并不仅仅是一种简单的事实，而且是一种权利，日本商标法仅仅规定周知性是获得先使用权的条件，而没有要求保持周知性是保有先使用权的要件，因此不能简单地以周知性的事实不存在就否定其权利的存在。再说，周知性本身是一个随市场变化而变化的因素，此时丧失了周知性，彼时可能又获得了周知性，如果将先使用权的保有完全放置在这样一个受市场左右的事实上面，不但显得很不严肃，而且会给裁判所、特许厅造成很多麻烦。
此外，在他人提出商标注册申请时获得周知性的商标，必须是作为自己所属业务范围的商品或者服务的标识所获得的周知性。因此如果是使用他人的周知商标进行商品销售或者服务的提供，不得主张先使用权。[10]
（4）继续在原来的商品或者服务上使用其商标。为了获得先使用权，先使用者必须从他人提出商标注册申请之日开始，继续使用其商标。这个要件首先要求先使用者必须继续使用其先使用的商标，如果没有了使用的事实，先使用权也就不再可能存在。继续使用并不要求先使用者的营业处于持续不断的状态，即使由于机季节性的销售而暂时中断，或者由于事业者一时的困境或者其他原因而中断使用，也应当认为先使用的商标处于继续使用状态。[11]但是，如果先使用者将自己先使用的商标和自己的营业进行了分开转让或者将自己的商标进行了许可使用，先使用者是否还能主张先使用权呢？按照日本学者的见解，在这种情况下，先使用人不能再主张先使用权。[12]理由在于，先使用的商标获得的周知性是和其标识的特定商品或者服务联系在一起的。一旦使用的商标和其标注的商品或者服务进行了分离，将难以判断该商标的周知性，也就失去他人申请商标注册时该先使用的商标表彰特定产品或者服务的作用。
3、先使用权的效果
在满足上述要件的前提下，和注册商标相同或者近似的商标的使用者，尽管已经存在他人的注册商标，先使用者也拥有继续使用的权利。
（1）先使用权的法律性质。先用权只是日本商标法为了保护体现了一定信用的先使用商标的继续使用、排除注册商标的禁止权而设置的一种抗辩权，因此和商标权并不属于同等层次的物权性质的权利。正因为这样，先使用权并不能当然地产生日本商标法第36条和第37条规定的禁止权，对于第三者的使用并不存在可以不问故意或者过失直接对其使用行使禁止权的权利。对于第三者的使用行为，先使用者只能根据日本不正竞争防止法第2条第1项第
在他人提出商标注册时先使用的商标具有周知性，如果在此之后随着市场的变动丧失了周知性，先使用者是否还能主张先使用权？从日本商标法第32条规定的文理上进行解释，既然周知性是获得先使用权的必要条件，在周知性丧失的情况下，似乎进行先使用者不能再享有先使用权的解释为妥当。但是，先使用并不仅仅是一种简单的事实，而且是一种权利，日本商标法仅仅规定周知性是获得先使用权的条件，而没有要求保持周知性是保有先使用权的要件，因此不能简单地以周知性的事实不存在就否定其权利的存在。再说，周知性本身是一个随市场变化而变化的因素，此时丧失了周知性，彼时可能又获得了周知性，如果将先使用权的保有完全放置在这样一个受市场左右的事实上面，不但显得很不严肃，而且会给裁判所、特许厅造成很多麻烦。
此外，在他人提出商标注册申请时获得周知性的商标，必须是作为自己所属业务范围的商品或者服务的标识所获得的周知性。因此如果是使用他人的周知商标进行商品销售或者服务的提供，不得主张先使用权。[10]
（4）继续在原来的商品或者服务上使用其商标。为了获得先使用权，先使用者必须从他人提出商标注册申请之日开始，继续使用其商标。这个要件首先要求先使用者必须继续使用其先使用的商标，如果没有了使用的事实，先使用权也就不再可能存在。继续使用并不要求先使用者的营业处于持续不断的状态，即使由于机季节性的销售而暂时中断，或者由于事业者一时的困境或者其他原因而中断使用，也应当认为先使用的商标处于继续使用状态。[11]但是，如果先使用者将自己先使用的商标和自己的营业进行了分开转让或者将自己的商标进行了许可使用，先使用者是否还能主张先使用权呢？按照日本学者的见解，在这种情况下，先使用人不能再主张先使用权。[12]理由在于，先使用的商标获得的周知性是和其标识的特定商品或者服务联系在一起的。一旦使用的商标和其标注的商品或者服务进行了分离，将难以判断该商标的周知性，也就失去他人申请商标注册时该先使用的商标表彰特定产品或者服务的作用。
3、先使用权的效果
在满足上述要件的前提下，和注册商标相同或者近似的商标的使用者，尽管已经存在他人的注册商标，先使用者也拥有继续使用的权利。
（1）先使用权的法律性质。先用权只是日本商标法为了保护体现了一定信用的先使用商标的继续使用、排除注册商标的禁止权而设置的一种抗辩权，因此和商标权并不属于同等层次的物权性质的权利。正因为这样，先使用权并不能当然地产生日本商标法第36条和第37条规定的禁止权，对于第三者的使用并不存在可以不问故意或者过失直接对其使用行使禁止权的权利。对于第三者的使用行为，先使用者只能根据日本不正竞争防止法第2条第1项第
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