日本商标法对商标权效力的限制
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：李扬 时间：2009-07-22 阅读数:
1号和第2号关于周知表示和著名表示的保护来行使差止请求权和损害赔偿请求权。或者利用日本民法典第709条关于不法行为的规定来请求损害赔偿，但是在利用民法第709条的规定时，先使用者负有证明行为人主观上存在故意或则者过失的义务。
（2）先使用权的内容。先使用权是先使用者对和注册商标相抵触的商标在先使用的商品或者服务范围内继续使用的权利，因此其使用范围以先使用的商标和该商标指定的商品或者服务为限，不得排除近似商标、类似商品或者服务范围内注册商标拥有的禁止权。同时，对于注册商标以外的其他和先使用的商标相同或者近似的商标，也不能当然地承认先使用者拥有先使用权。对于注册商标权而言，在和第三人的关系上，并不能因为先使用权的存在就缩小权利的范围，因此商标权人对第三者仍然可以主张该注册商标的全部权利。[13]
先使用者能否扩大自己的营业规模？这个问题日本商标法没有明确规定。笔者认为，扩大营业规模是和先使用的事实相伴随必然发生的另一个事实，商标法既然允许先使用去权的存在，就没有理由像专利法对先使用的限制那样，将先使用者的营业规模限制在原有的范围内，因此，只要不引起混同或者品质误认，或者不存在其他不正当竞争行为，应当允许先使用者扩大自己的营业规模。至于先使用者是否有能力扩大自己的营业规模，那是另一个层次的问题。
（3）先使用权的承继。按照日本商标法第32条第1项的规定，在先使用者的营业发生转移的时候，允许先使用权发生承继。但是，在商标权、专用使用权、通常使用权和使用者所属的业务分别发生转移的时候，如果和其业务分离仅仅转让先使用权，不得允许。理由在于，先使用权是对由于特定的人先使用而产生的事实关系的保护，没有商标权一样的对世效果。至于业务的转移是发生在商标注册申请之前还是之后，在所不问。
（4）附加适当表示的义务。按照日本商标法第32条第2项的规定，商标权人、商标专用权人有权要求先使用权人在其业务所属的商品或者服务上附加适当的区别性标记，以防止和商标权人、商标专用权人之间的商品或者服务发生混同。简单地说就是，先使用权人负有附加区别性标记的义务。所谓适当的区别性标记，并不要求先使用权人附加和注册商标非类似的标记，否则先使用权将失去存在的意义。因此只要先使用权人附加的标记足以防止出所的混同就足够了。[14]
四、中用权的限制
1、立法趣旨。由于特许厅审查失误，不该获得注册的商标获得了注册，在提起无效准司法审查宣告其无效之前，该注册商标至少从形式上看属于有效的注册商标，注册申请人应当拥有正当的权利。在这种情况下，基于信赖特许厅审查和注册商标的商标权人，就完全可能将该商标使用在指定的商品或者服务范围内，并且通过广告等手段放心地营造自己的商标信誉、开拓自己的市场。但是，事后如果有人出于某种原因提起无效准司法审查程序，该注册商标就面临被宣告无效的危险。在这种情况下，如果不给予商标注册人一定的保护，商标注册人在其商标被宣告无效前营造的市场信誉就会完全丧失，既不符合活用注册商标的政策，也不符合公平原则。为此，日本商标法第33条规定，在无效准司法审查请求登录之前，不知道注册商标无效事由的存在，注册商标已经在需要者之间被广泛认知的情况下，即使存在他人相抵触的注册商标，也可以排除注册商标的禁止权继续使用其商标。这种使用商标的权利也就是日本商标法上规定的所谓中用权。
尽管发生的原因不同，但是从既得权的角度看，中用权和前面讲过的先使用权并没有什么本质的区别。由于日本特许厅审查非常严格，很少出现失误的情况，因此日本商标法实践中有关中用权纠纷的案件并不多见。
2、中用权的构成要件
（2）先使用权的内容。先使用权是先使用者对和注册商标相抵触的商标在先使用的商品或者服务范围内继续使用的权利，因此其使用范围以先使用的商标和该商标指定的商品或者服务为限，不得排除近似商标、类似商品或者服务范围内注册商标拥有的禁止权。同时，对于注册商标以外的其他和先使用的商标相同或者近似的商标，也不能当然地承认先使用者拥有先使用权。对于注册商标权而言，在和第三人的关系上，并不能因为先使用权的存在就缩小权利的范围，因此商标权人对第三者仍然可以主张该注册商标的全部权利。[13]
先使用者能否扩大自己的营业规模？这个问题日本商标法没有明确规定。笔者认为，扩大营业规模是和先使用的事实相伴随必然发生的另一个事实，商标法既然允许先使用去权的存在，就没有理由像专利法对先使用的限制那样，将先使用者的营业规模限制在原有的范围内，因此，只要不引起混同或者品质误认，或者不存在其他不正当竞争行为，应当允许先使用者扩大自己的营业规模。至于先使用者是否有能力扩大自己的营业规模，那是另一个层次的问题。
（3）先使用权的承继。按照日本商标法第32条第1项的规定，在先使用者的营业发生转移的时候，允许先使用权发生承继。但是，在商标权、专用使用权、通常使用权和使用者所属的业务分别发生转移的时候，如果和其业务分离仅仅转让先使用权，不得允许。理由在于，先使用权是对由于特定的人先使用而产生的事实关系的保护，没有商标权一样的对世效果。至于业务的转移是发生在商标注册申请之前还是之后，在所不问。
（4）附加适当表示的义务。按照日本商标法第32条第2项的规定，商标权人、商标专用权人有权要求先使用权人在其业务所属的商品或者服务上附加适当的区别性标记，以防止和商标权人、商标专用权人之间的商品或者服务发生混同。简单地说就是，先使用权人负有附加区别性标记的义务。所谓适当的区别性标记，并不要求先使用权人附加和注册商标非类似的标记，否则先使用权将失去存在的意义。因此只要先使用权人附加的标记足以防止出所的混同就足够了。[14]
四、中用权的限制
1、立法趣旨。由于特许厅审查失误，不该获得注册的商标获得了注册，在提起无效准司法审查宣告其无效之前，该注册商标至少从形式上看属于有效的注册商标，注册申请人应当拥有正当的权利。在这种情况下，基于信赖特许厅审查和注册商标的商标权人，就完全可能将该商标使用在指定的商品或者服务范围内，并且通过广告等手段放心地营造自己的商标信誉、开拓自己的市场。但是，事后如果有人出于某种原因提起无效准司法审查程序，该注册商标就面临被宣告无效的危险。在这种情况下，如果不给予商标注册人一定的保护，商标注册人在其商标被宣告无效前营造的市场信誉就会完全丧失，既不符合活用注册商标的政策，也不符合公平原则。为此，日本商标法第33条规定，在无效准司法审查请求登录之前，不知道注册商标无效事由的存在，注册商标已经在需要者之间被广泛认知的情况下，即使存在他人相抵触的注册商标，也可以排除注册商标的禁止权继续使用其商标。这种使用商标的权利也就是日本商标法上规定的所谓中用权。
尽管发生的原因不同，但是从既得权的角度看，中用权和前面讲过的先使用权并没有什么本质的区别。由于日本特许厅审查非常严格，很少出现失误的情况，因此日本商标法实践中有关中用权纠纷的案件并不多见。
2、中用权的构成要件
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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