版权保护与表达自由：冲突与协调

    另外，在权利保障的消极意义上，表达自由与版权的一致性还表现在，版权中的发表权与表达自由权中的沉默权具有功能上的重叠。按照前者，作者有权决定是否、何时、以何种方式发表自己的作品。如果一个作者不愿公开自己的作品，他人不得干预甚至强迫，不然就侵犯了其发表权。这正是表达自由之沉默权的一种功能。在这种情况下，受害者可以同时指控对方侵犯了其版权中的发表权与表达自由中的沉默权。不过，此时两种制度所具有的功能就不再是单纯的促进文化，而更重要的是尊重人格利益。

    不过，版权与表达自由在促进表达与文化繁荣方面的差别也是多方面的。版权的功能是积极促进，即通过赋予权利、尤其是经济利益—一种积极的手段来激励创作与传播。对于阻止、压制言论表达的行为，则必须、也只能通过表达自由法得到救济。表达自由的作用则毋宁是一种消极意义上的保障，它的制度设计并不是—至少主要不是为了促进人们的表达行为，而只是为表达行为提供自由的外在制度条件。最根本的是，版权保护仅仅是文化繁荣的有限工具而已；表达自由则具有多方面的法律价值与功能，尤其是，它对于整个社会具有重要的结构性作用，即实现全社会的自由、民主与繁荣。

    （二）谁是谁的“引擎”？

    鉴于上述，在促进文学艺术与科学繁荣方面，版权与表达自由确实发挥了相同的作用。但是，有必要讨论的是：能否因此就断言，版权是表达自由的“引擎”？必须进行比较并作出区别的是：一方面，在版权与表达自由之间，相互发挥着什么样的功能与作用；另一方面，对于各种表达形式的活跃与繁荣，版权与表达自由，哪个提供了更为根本的制度保障。本文的观点是，在根本上，表达自由的实现既能保障、促进版权制度的有效运行与版权功能的实现，也保证了表达的活跃与作品的多样繁荣——这是表达自由的基础性保底作用。

    “表达自由”是一种基本制度、一种法律状态，它要求政府得干预、并必须采取措施以保障公民自由。而版权法则赋予并保护一种特殊的私权，以此激励表达，并期待着发挥促进文化繁荣的作用。但版权并不能保证表达之自由制度与状态的出现，也即，不能保证表达自由不受到压制、也不能保证压制表达自由的行为得到救济。因而，我们不能得出“版权保护促进表达自由”的结论，版权保护不能成为表达自由─作为一种法律制度的条件。

    尤其是，上述观点可以通过历史检索得到获得实证：制度考古表明，源自封建特权的版权天生具有压制出版自由的基因，而近现代历史、乃至今天的事实都一再表明，在任何时期和国家，版权并没有发挥过多少保障表达自由制度的功能。[22]

    按照Harper & Row案法院审判意见的原文，版权被宣称为free expression的引擎。free expression一般被理解为、中文也通常翻译为“表达自由”[23]。事实上，把它理解并翻译为“自由表达”应该更合乎法律逻辑与客观事实。因为版权保护通过经济激励所促进的对象，应该是作为“表达”的创作，而不是作为一种制度状态的“自由”。

    比较而言，表达自由是比版权保护更基本的社会制度。表达自由是“一切伟大智慧的乳母”，“让我有自由来认识、发抒己见、并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由。”[24]至迟从17世纪以来，表达自由已经成为一切提倡民主、自由的思想流派与各国法律所一致承认的基本自由与基本人权。从学者们所公认的表达自由所具备的多样价值可见，表达自由已为个人幸福与发展、社会民主与进步所不可或缺。而版权的功能决不可与之同日而语。在法律制度层级体系中，表达自由属于宪法的范畴，而版权保护则属于民法领域。历史表明、同时也是按照法律的效力逻辑，包括民法在内的一切法律都必须在宪法的基础上制定、实施，宪法是所有法律的最终保障。对于我们的议题，一方面，表达自由体现的自由理念是版权制度的基础（从公民自由到私权自治）；另一方面，只有表达自由得到实现，版权利益才真正成为现实（有作品才有版权）。[25]可以想象，在没有出版自由、创作自由的环境中，作家、出版商如何充分实现自己的版权利益呢？比如，如果新闻出版业像欧洲中世纪或中国古代一样受到严格管制，版权是不可能诞生的；即使有了版权立法，在写作与出版等受到严格控制的国家与时代，作者与出版者的合法权益恐怕也不可能真正兑现，版权产业的发展难免受到严重阻碍。[26]由此，把表达自由视为版权制度与相关产业发展的“引擎”，才是最合乎逻辑与事实的。