版权保护与表达自由：冲突与协调

    同样，其他三个要素的适用也需灵活掌握。在文艺作品的戏仿中，最具独创性的原作也可以被大量借用；即使新作品损害了旧作的市场需求，法官也要辨析这种损害发生的真实原因所在。Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co.一案中的法官意见为此提供了佐证。

    也可以说，合理使用的灵活性和不确定性为其适用带来不小的麻烦。“尽管法院一次又一次地就合理使用进行考虑并做出裁决，这一概念不曾产生真正的定义。”[44]美国第11巡回上诉法院如是说。

    2．合理使用与表达自由在规则适用上的关系。学者们大都高度重视合理使用对于表达自由的重要意义。吴汉东教授曾指出，“以合理使用为主的著作权限制制度是言论自由的具体法律保障。”[45]罗森费尔德（Rosenfield）更是将合理使用抬高到“准宪法权利”的地位。“美国宪法第一修正案和第九修正案赋予著作权作品的使用者，在印刷和视觉形式上以合理使用该作品的直接的宪法权利和自由资讯权。”[46]由此我们可以说，有了合理使用制度，版权保护与表达自由在价值逻辑上的矛盾性被弱化了（且不说是否已经消除）。即使如此，判例与学说上仍有不小的分歧。

合理使用原则被美国学者视为版权法为表达自由设计的“内置式保护（built-in protection）”机制。[47]因为合理使用属于版权法的内部制度，而不是以版权法之外的规则来限制版权保护。问题是，当合理使用无法作为辩护理由时，被告和法院能否另外直接引用宪法上的表达自由作为版权限制的依据；换言之，除了内部的合理使用制度，版权法是否还存在来自外部的制约？争议由此展开。

    美国最高法院就Harper & Row案作出判决后，美国法院一直坚持，合理使用为表达自由提供了足够的保护，并拒绝承认版权保护与表达自由还会存在冲突。2000年，联邦法院在一个判决中解释说，“就言论自由与版权保护存在冲突而言，最高法院已经裁定，它因传统的合理使用原则得到充分协调，为版权法所禁止、也不属于合理使用的表达不受第一修正案保护。”[48]这等于说，合理使用已经为表达自由买单；表达自由在版权领域的适用因为合理使用而用尽；在合理使用之外，不可再寻求宪法规则作为外在的、独立的原则适用。

    学说上则试图从其它方面寻找学说上的突破，以谋求解决问题。美国学者通过区分内部协调（internal reconciliations）与外部调节（external accommodations），在思想/表达两分法、合理使用之外提出解决版权与表达自由冲突的第三条路径。这就是，为保护公共利益，承认表达自由的保护（在美国即为宪法第一修正案）独立于合理使用原则。合理使用是一种内在的抗辩，不能独立于版权法而存在；表达自由抗辩则有着独立的存在，因而具有更大的合法性。[49] 但这种学说似乎并未获得普遍认可，尤其没有得到司法上的明确肯定。在这种情况下，如果被告的行为不能满足合理使用的话，被告完全可以抛开版权法，直接以宪法上保护表达自由的条款为自己辩护，法院也应以此为判决依据。按照这种思路，近几年的美国学者往往指责法院置独立的宪法原则于不顾。

    不过，在版权与表达自由之间，美国法院也并非一味地偏袒前者。综合美国涉及表达自由的版权诉讼案，我们不难发现，美国法院其实一直在二者之间做着慎重的取舍与衡量。只不过，即使在具体的判例中明确肯认表达自由的宪法价值，美国的法院也并不明确宣称它对版权保护的优先性，不直接、单纯地以宪法条款为判决依据，而依然诉诸于合理使用规则。[50]至少在当前，“第三条道路”难以得到普遍认可，难怪杰西卡·里特曼称合理使用为“第一修正案权利的令人尴尬的安全港。”[51]