专利法第三次修改述评

1．绝对新颖性标准的引进

此次修改专利法，一个重要特点即是在对发明、实用新型和外观设计专利新颖性标准上，引进了很多国家采用的绝对新颖性标准，取消了现有技术和现有设计的地域限制。有人甚至认为，这是此次修改专利法的最大“亮点”。具体地说，2009年《专利法》第22条第1款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。第23第1款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”根据该法第22条第5款、第23条第4款分别对“现有技术”和“现有设计”的解释，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

由此可见，2009年《专利法》在关于发明、实用新型与外观设计专利性的规定方面，一个重要特点是采用了绝对新颖性标准。这一规定首先是针对在实践中，一些专利申请人将没有在我国公开使用过或者以其他方式为公众所知、但在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售的技术或设计去申请专利，妨碍了国外已有技术或设计在我国的应用，而需要从立法上加以解决。其次，从现有技术或现有设计标准的现实看，原来规定的“地域性标准”逐渐丧失了意义。2000年《专利法》规定的新颖性标准在出版物公开方面采用全球标准，在实用或者其他方式公开方面则限于国内范围。随着科技技术的发展，特别是是网络技术的发展，加之经济全球化的急速变化，出版物与非出版物之间的界限变得模糊起来，将现有技术或现有设计的非出版物公开的地域范围限于我国国内已显得过时。再次，对现有技术或现有设计取消地域范围限制，是目前大多数国家专利法的通例，采用绝对新颖性标准是遵循国际通行的做法。[44] 最后，绝对性标准的采用，也表明了我国对发明、实用新型和外观设计专利质量的要求提高了，有利于提高我国专利授权的质量，提高我国自主创新能力。这对于实现2009年《专利法》增加的“提高创新能力”等立法宗旨具有实实在在的意义，也是在具体制度上保障实现这些立法宗旨的体现。[45]

2．关于现有技术、现有设计的界定问题

如上所述，2009年《专利法》分别将现有技术和现有设计界定为：申请日以前在国内外为公众所知的技术、申请日以前在国内外为公众所知的设计。就现有技术而言，它是专利法中一个非常重要的概念，对于判断发明、实用新型的新颖性和创造性具有基础性作用。特别是就新颖性而言，它是各国专利法解释新颖性的基本概念，即新颖性意味着在现有技术中是没有的。中国2000年《专利法》尽管没有明确地提出“现有技术”概念，[46] 但仍然是以之作为判断新颖性的参照物的，即“现有技术是用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物”。[47] 现有技术公开的方式很多，特别是随着现代传播技术的发展，技术公开的渠道标的日益广泛。不过，无论通过什么方式公开技术内容，只要其产生的效果是使技术内容脱离了保密状况而让公众能够得知，就可以认为该技术是专利法意义上的现有技术。[48] 换言之，现有技术应当是有关知识、信息内容处于被向公众公开的状态，而且所述领域的技术人员能够通过正常的途径从公众领域中获取该知识、信息。