专利法第三次修改述评

上述修改中，其中第3款内容没有实质变化，只是在文字表述上较2000年《专利法》的规定精炼一些。修改后的该款虽然没有明确返还与被返还的主体，但从第2款及该款中可以很清楚地推断出来，本着立法文字表述精炼的原则，2009年《专利法》遂作出了以上修改。

上述修改中，第2款尽管只涉及到个个别术语的变化，即将原来的“裁定”改为“调解书”，但这一修改的价值很大，并且在理论上也具有重要意义。以下仅对该条款修改的问题加以探讨。

上述专利侵权判决，是指中国的人民法院对专利民事侵权案件，根据查明的事实，对当事人之间的专利民事争议所作出的具有法律上的约束力的决定。在中国，包括专利侵权在内的民事判决，适用的基本原则是以事实为根据，以法律为准绳。它主要是针对案件的实体问题进行裁断。民事裁定则不同，它是中国的人民法院在审理民事案件中，为实现审判工作的目的而对民事诉讼程序方面的问题所作出的判定与裁断。根据中国《民事诉讼法》的规定，裁定的情形有驳回起诉、不予受理、管辖异议、财产保全、中止诉讼等。就专利侵权民事裁定而言，这些也都是适用民事裁定的形式。

关于宣告专利权无效决定的追溯力问是否适用于人民法院作出的民事裁定，在中国有不同看法。在中国最高人民法院一位领导的讲话中曾明确指出，专利法第47条中所说的“裁定”，应当包括诉前停止侵犯专利权行为、财产保全、证据保全等裁定。[66] 国家知识产权局条法司撰写的《新专利法详解》则指出：人民法院和专利管理机关审判、处理专利侵权纠纷，责令被告承担侵权责任，是以所涉及的专利权是有效的专利权为前提条件，根据事实和证据所作出的。由于专利权的无效可以在授权后的任何时间提起，因此可能在专利侵权纠纷判决或者处理决定执行完毕后很长时间以后专利权才被宣告无效。如果承认宣告无效具有追溯力，将增加双方当事人的诉累，影响经济秩序的稳定。因此本款明确规定，宣告专利权无效的决定对已经执行的法院侵权判决和专利管理机关侵权调解处理决定不具有追溯力。[67] 从概述作者的阐述看，应当是主张宣告专利权无效决定的追溯力不适用于人民法院作出的民事裁定。

宣告专利权无效决定的追溯力应不适用于人民法院作出的民事裁定，这可以从民事诉讼裁定的本意作出理解。以财产保全为例，中国《民事诉讼法》要求原告在提起财产保全申请时，应提供担保。根据《民事诉讼法》第96条规定，如果申请有误，申请人还应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。中国最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条则规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向由管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或利害关系人提起的专利侵权诉讼中提起损害赔偿的要求，人民法院可以一并处理。由此可见，在原告申请裁定有误，给被告造成损害时，原告须承担损害赔偿责任。从理论上说，即使该裁定已经执行，亦应当具有追溯力。实际上，法律要求请求人在申请裁定措施时提供一定的担保，主要目的就是为了万一申请有误而给对方造成损害时能够保障给对方以赔偿，否则担保将失去其应有的意义。基于此，2000年《专利法》第47条第2款规定的宣告专利权无效决定的追溯力适用于人民法院作出的裁定不具有合理性，20009年专利法对此作出了修改。

六、专利权的保护

专利权的保护是专利法的核心内容。在中国，专利权保护涉及专利行政处理和司法保护两大块。[68]

（一）专利权的保护范围

从一般意义上说，专利权的保护体现为对专利侵权的制裁，而判断某一具体实施行为是否为专利侵权，关键的问题是判断和确定专利权的保护范围，实施行为落在保护范围之内时才构成侵权。所谓专利权保护范围，是指专利权的法律效力所及的发明创造的技术范围，是专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度。作为专利权客体的发明创造是知识形态的劳动产品，不能依据发明创造本身来确定专利保护范围。同时，专利产品与申请保护的范围也不一致，不能依专利产品来确定专利保护范围。[69] 由于发明、实用新型专利与外观设计专利具有不同性质，在界定专利权的保护范围时，需要分别作出规定。

    1．发明与实用新型专利权的保护范围

各国专利法一般都规定，发明和实用新型受专利保护的技术范围以权利要求的内容为准。权利要求决定了专利保护范围，集中地体现了专利权的实质内容。权利要求中各个技术特征的总和构成了一个不可分割的整体，相应地限定了一个明确的保护范围。但是，在确定专利权的保护范围时，对权利要求的理解却存在不同的解释原则。《专利法》第