专利法第三次修改述评

[37] 根据该公约第2条规定，遗传资源是指具有实际或者潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何由遗传功能单位的材料，如植物、动物、微生物的基因、基因组、细胞、组织、器官等基因材料和相关信息。

[38] 参见冯洁涵：《全球公共健康危机、知识产权、国际保护与WTO多哈宣言》，《法学评论》2003年第2期，第16页。

[39] 中国具有独特的自然条件和较古老的地质历史，孕育了极其丰富的植物、动物和微生物物种，是全球12个“巨大多样性国家”之一。参见梁国栋：《把根留住——我国修改专利法保护遗传资源》，《中国人大》2008年10月25日，第27页。

[40] 中国生物物种资源现状与保护对策项目组曾发布《中国生物物种资源现状与保护》调查报告。根据该报告提供的数据，中国遗传资源引进少而流失多。参见孙继斌、丁金凤：《专利法修订 剑指基因窃取》，《中国发明与专利》2008年第101期，第32页。

[41] 2009年专利法还在专利申请部分中涉及到遗传资源保护的问题。参见本文第四部分。实际上，这一规定也明确了遗传资源可以成为专利权的客体，成为一种无形财产，因为它暗示符合法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，可以被授予专利权。从产权经济学的一般原理出发，产权激励是保护财产权的一种比较理想的模式。在当代，遗传资源日益成为一种新型的财产权形式和财产权保护的客体。中国专利法首次引入遗传资源的保护，是对这一潮流的积极回应。另外，关于遗传资源作为财产权的客体，也可以从Trips协议第27条第3款的规定得以理解。根据该条款规定，成员有义务对利用了遗传资源的发明创造给予保护。进一步说，成员可以将除微生物之外的动植物和生产动植物的主要是生物学意义上的方法排除出专利保护范围，但应保护植物新品种。由于植物新品种、微生物等涉及到遗传资源取得和利用的问题，可以认为协议实际上要求各成员就利用遗传资源取得的植物新品种及其培育方法给予强制性的保护。

[42] 参见2009年专利法第11条。

[43] 1992年专利法的对应规定是：发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。参见1992年专利法第11条第1款。