专利法第三次修改述评

[18] 根据国家知识产权局《审查指南》（2006年版）第二部分第三章第6.1节的规定，同样的发明创造是指两份申请要求保护的发明创造相同。在判断时，应对两份发明或者实用新型专利的权利要求的内容进行比较。又根据最高人民法院2003年7月9日《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》（征求意见稿）第3条（重复专利/同样的发明创造）的规定，同样的发明创造是指两项专利申请或者两项专利所要求保护的发明创造相同，包括同样的发明或者实用新型和同样的外观设计。同年10月27日，最高人民法院《关于 专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）第50条（同一申请人重复申请专利）进一步规定，同样的发明或者实用新型是指权利要求保护的技术方案相同。说明书内容相同，但权利要求所要求保护的技术方案不同，不属于同样的发明或者实用新型。

[19] 参见国家知识产权局《审查指南》（2006年版）。现实中，由于发明和实用新型共同保护技术方案，因而三种专利中只有实用新型和发明有可能被重复授权。外观设计是保护产品富有美感的外观设计方案，与发明和实用新型保护的技术方案截然不同，因此它与发明和实用新型之间不可能构成重复授权。参见国家知识产权局专利复审委员会著：《现有技术与新颖性》，知识产权出版社2006年版，第428页。

[20] 从上述的介绍可知，该原则原来是在立法层次较低的《专利法实施细则》中规定的。

[21] 2000年《专利法实施细则》第14条进一步规定，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准。

[22] 这里的中国单位或个人，应做广义理解，不仅包括中国的全民所有制单位、集体所有制单位、有限责任公司、股份有限公司、私人企业和其他类型所有制（如混合所有制）单位，也包括根据中国法律成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业（在中国通常被称为“三资企业”）。2009年《专利法》还将原来规定的“外国人”扩大到外国人、外国企业或外国其他组织，其中外国人除了狭义上的外国人以外，还包括无国籍人。

[23] 这里的“国务院专利行政部门指定的专利代理机构”，实质上是指涉外专利代理机构。

[24] 参见2009年《专利法》第19条。

[25] 另外还值得注意的是2009年《专利法》第19条第2款的规定。较之于2000年《专利法》，该规定补充了“依法成立”作为限定条件，即明确了专利代理机构必须是依法成立的。这样就将现实中存在的不具有专利代理合法资格的机构排除在外，有利于净化专利代理市场，防止出现“黑代理”现象。例如，据媒体报道，2008年10