专利法第三次修改述评

2009年《专利法》实施前在对“抵触申请”规定时，仅限于他人的专利申请，而不包括本人申请，这使得在审查实践中容易造成同一人对同样的发明创造被重复授予发明和实用新型专利权。2009年《专利法》的上述规定则弥补了这一缺陷，它可以使同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利时，避免重复授权现象的产生。

（四）涉外专利申请与审批

1．中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权问题

2000年《专利法》第10条第1款规定：专利申请权和专利权可以转让。第2款规定：中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。[21] 第3款规定:转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。2009年《专利法》则将上述10条第2款修改为：中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。[22] 这一修改，使中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，无需再经过“国务院有关主管部门批准”，而是“按照有关法律、行政法规的规定办理手续”即可。这一修改，显然便利了中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权，有利于我国开展与国外之间的专利技术贸易。

    在2009年《专利法》之前，专利立法之所以规定中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准，是考虑到中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权，有可能涉及到对国家科技和经济发展由重要影响的发明创造，不宜没有限制地由中国单位或个人向外国人转让，以免损害中国的经济和科技利益。但是，考虑到这种情况毕竟不具有普遍性，并且为便于我国的单位或个人与外国人、外国企业或者外国其他组织开展专利技术贸易，2009年《专利法》做了上述规定。

2．取消对涉外专利代理机构的指定

2000年《专利法》第19条第1款规定：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理”；[23] 第2款规定：“中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理”。2009年《专利法》则将上述第19条第1款修改为：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理”；将第2款修改为：“中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理”。[24]

    显然，2009年《专利法》取消了外国自然人、企业或者其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务而必须委托指定的涉外代理机构办理的规定，而代之以应当委托依法设立的专利代理机构办理，实际上是扩大了我国专利代理机构办理专利业务的范围，即也可以办理涉外专利业务。这一修改是基于目前我国专利代理机构现状而做出的。由于我国专利制度的历史不长，过去我国专利代理机构有能力从事涉外业务的很少，国家对专利代理机构从事涉外业务的控制相应地较严格，需要在获得专门的批准后才取得从事涉外专利代理的资格。但现在情况有了很大的改变，就是随着我国专利制度的发展，专利代理机构的业务能力有了很大提高，很多专利代理机构也具备了处理涉外专利业务的能力。在这种新的环境下，如果仍然将处理涉外专利事务的机构限于以前获得批准的少量涉外代理机构，就显得不大合理了。

这一修改，将大大扩大中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务时选择专利代理机构的机会，便利了涉外专利事务的办理。同时，这一修改还有一个十分重要的作用是，有利于促进我国专利代理机构的公平竞争，防止涉外专利业务被少数专利代理机构垄断，从而有利于促进我国专利代理水平整体质量的提高。[25]