专利法第三次修改述评

二是赋予了管理专利工作的部门查处假冒专利行为的行政职权。

2009年《专利法》增加一条，作为第64条：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”这一条与中国现行《商标法》第55条规定有相似之处，旨在通过赋予管理专利工作的部门查处假冒专利行为的行政职权，强化专利行政执法力度，进一步加强对专利权的保护。

（四）专利侵权损害赔偿额规定之完善

专利权是一种财产权，专利法对专利侵权主要追究侵权人的民事责任，而损害赔偿则是专利侵权民事责任的主要承担形式。这是指由侵权人赔偿专利权人及其利害关系人因其侵权行为所遭受到的损失。无疑，专利侵权损害赔偿额的计算是个十分复杂的问题。各国的做法不尽相同。大体说来，其计算标准有：以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作损失赔偿额；以侵权人因侵权行为获得的全部利润作损失赔偿额；以不低于专利许可使用费的合理数额作为损害赔偿；在前述方法均难以适用时，适用法定赔偿。在中国2000年修改专利法时，基本上引进了这些方法。2000年《专利法》第60条规定， 侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

但是，该规定存在以下两个问题：一是没有明确对权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，应选择哪一个作为优先的计算方式；二是没有考虑在其规定的三种方式均难以计算的情况下，如何确定专利侵权损害赔偿额。为克服这两个问题，2009年《专利法》将第60条改为第65条，分两款。其第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第2款规定：“ 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

2009年《专利法》的上述规定有以下两个特点：

一是明确了在界定损害赔偿额是，先要考虑权利人因被侵权所受到的实际损失确定，只有在该损失难以确定时，才考虑按照侵权人因侵权所获得的利益确定。应当说，这一修改更符合民法上损害赔偿的本意，也显得更合理一些，因为既然是对损害的赔偿，就应当首先考虑、重点考虑权利人因被侵权所受到的实际损失，而不应将其与侵权人因侵权所获得的利益放在同一个位置考虑。

二是参照2001年修改的《著作权法》、《商标法》、最高人民法院有关司法解释的规定[76]以及国际上通例，明确建立了专利侵权损害的法定赔偿制度。2009年《专利法》引进的法定赔偿制度，一方面是和增加了法定赔偿额的《著作权法》、《商标法》的规定相一致（当然，考虑形势的变化，2009年《专利法》在数额上增加了）；另一方面更是为了便于增加专利实践中的损害赔偿额确定的可操作性，保障专利权人在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，仍然能够获得必要的、起码的赔偿。这一规定有利于维护专利权人的合法利益，有效制止专利侵权行为。[77]

（五）诉前临时措施与诉前证据保全之规定

1. 诉前责令停止有关行为的措施

关于侵犯专利权的诉前临时措施，2000年《专利法》规定了诉前停止侵权行为和诉前财产保全措施。该法第61条第1款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”；第