入世后我国知识产权重大涉外案件研究

另外还要看英特尔公司禁止其他人使用头文件是否损害公共利益。我国《著作权法》第四条规定：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。这是对著作权人行使权利的一种限制，就是说，有的行为本来应属于行使著作权的行为，但是由于此时权利的行使损害了公共利益，因此法律把侵犯这部分权利的行为作为侵权的例外，不追究法律责任。计算机软件作为一种实用性很强的科技成果，大都必须在已有成果的基础上进行再开发。英特尔作为软件业的先行者，其 DIALOGIC产品曾在市场上占有绝对的垄断地位，“头文件”中对有关函数的命名规则(类似于私有协议或用户接口)已变为该行业的事实标准。作为市场后进入者，要想从英特尔手中争夺市场份额，就不可避免地要保证须与它的标准和接口上一致。动态链接库文件及驱动程序都必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容，才能正常运行和工作。而用户也必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容才能够进行自己的应用软件开发。如果使英特尔对争议软件中的头文件享有独占权，不仅对其他软件开发者不公平，而且对广大用户也是不公平的。作为SR5.1.1的老用户，无疑已经使其他的操作与该程序匹配，但是如果有更优秀的同类软件问世，用户们无法使新的软件与其他软硬件配合使用，仍旧被拴在老程序上，事实上限制了他们选择更优秀产品的权利。同时，这种做法也限制了其他竞争者进入英特尔软件原有的市场，给予了英特尔垄断的权利。由上分析可知，将对头文件的使用归入著作权人英特尔的专有权利，在实际上阻碍了同类新软件的开发，延缓了产品的进步步伐，限制了市场竞争，进而损害了用户的利益，损害了公共利益。因此，对头文件的著作权的行使应受到限制，东进公司在开发具有替代SR5.1.1的ＮＡＤＫ软件时对原告程序中头文件的使用不构成侵权。

b. 英特尔通过陷阱取证取得的证据是否有效

为了取得东进教唆用户的证据，英特尔采用了“陷阱取证”方式。“陷阱取证”这个名词目前尚未出现在任何有关法律规定中，它只是学者对这种取证方法一个约定俗成的称呼。它是指在民事案件尤其是软件侵权案件中取证困难时，通过当事人一方假扮为普通交易者使侵权人再次实施侵权行为并在这一过程中取得证据以支持起诉的取证手段。究其根源，“陷阱取证”来源于刑事诉讼中的“诱惑侦查”（Encouragement），它是为对付一些极具隐蔽性的难以取证得案件应运而生的新的侦查手段。由于软件侵权案件本身就极具隐蔽性，往往难于取证，因此有不少权利人为了获得起诉的必要证据，都采取了这种取证方法。

而值得注意的是，“陷阱取证”取得的证据是否具有合法的证据效力，关键是看取证过程中是否有诱导他人犯罪的倾向和行为。如果被诱惑者在此之前已经实施过侵权行为，本身已有犯罪意图或倾向，陷阱取证行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，重现具体的犯罪行为或者使犯罪意图暴露出来，则属于“提供机会型”，证据合法有效；反之，对原无犯罪倾向的人实施诱惑，使其形成犯意，并促使其付诸实施，则是“犯意诱发型”，是非法的，被告人可以提出“陷阱抗辩”（entrapment defense），排除此证据效力，免于追究法律责任。

本案中被告向陷阱取证中的“顾客”提供原告程序中的头文件，是在该顾客反复恳求的情况下提供的，被告之前本身是否具备侵权的故意无法证明。如果原告能够证明在此之前原告曾经实施过类似的提供原告头文件程序的行为，则该证据可以认为是为被告提供了再次实施侵权行为的舞台，属“提供机会型”，应该被法院采信。相反，如果仅仅只有这次“陷阱取证”中取得的录音，无法证明被告的侵权意图和曾经实施过侵权行为，则很有可能被归入“犯意诱发型”，被证据排除规则排除而不具备法律效力。

c. 英特尔公司的许可协议是否有效

知识产权本质上讲就是一种许可权，许可他人有偿地使用权利人的专有权利即实现其财产权。相应的，许可协议则是一种在权利人不变的情况下转移知识产权中的财产权的合同。但是知识产权同其他民事权利一样不是绝对的，是受到法律限制的，是有条件的。知识产权的保护范围应当是以实现其专有权利为目的，而不应当超越此范围，来达到其他目的，如维持垄断地位，分割市场，或者改变、扭曲、破坏正常的竞争局面。如果权利人滥用权利来达到不正当的目的，势必危害其他人的权益，进而损害社会公共利益。因此各国都对这种现象给予了高度重视，制定了反不正当竞争法和反垄断法来从反方向限制权利人滥用知识产权，平衡利益天平。

东进在提起的独立诉讼中，认为《英特尔软件许可协议》中关于软件许可使用条件的限制性格式条款构成非法垄断技术、妨碍技术进步；请求法院确认其中关于软件许可使用条件的限制性格式条款以及免除被告法定产品质量责任的格式条款无效。本案是美国英特尔公司向中国法院提起的诉讼，按照民事诉讼法的规定，应当适用中国法律。

我国《合同法》第五十二条同时规定损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。同时，还在技术合同一章第三百二十九条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效。最高人民法院在《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对 “非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形作了认定，其中包括：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术；（二）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场。

如果可以达成这个判断，那么就可以在此基础上认定该许可协议无效。

在《英特尔软件许可协议》中关于免责条款的规定如下：“You understand and acknowledge that the Software is provided on an AS-IS basis, without warranty of any kind. INTEL DOES NOT WARRANT THAT THE SOFTWARE WILL MEET YOUR REQUIREMENTS OR THAT THE SOFTWARE WILL RUN ERROR-FREE OR UNINTERRUPTED. INTEL MAKES NO WARRANTIES, EXPRESS OR IMPLIED, INCLUDING, WITHOUT LIMITATION, ANY WARRANTY OF NON-INFRINGEMENT, MERCHANTABILITY OR FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE. INTEL ASSUMES NO RISK OF ANY AND ALL DAMAGE OR LOSS FROM USE OR INABILITY TO USE THE SOFTWARE. THE ENTIRE RISK OF THE QUALITY AND PERFORMANCE OF THE SOFTWARE IS WITH YOU. IF YOU RECEIVE ANY WARRANTIES REGARDING THE SOFTWARE, THOSE WARRANTIES DO NOT ORIGINATE FROM, AND ARE NOT BINDING ON INTEL。”