入世后我国知识产权重大涉外案件研究

使用者学习和研究软件的的对象是软件内含的设计思想和原理。据《条例》第六条规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，因此用户可以通用使用软件的方式获知其中不受著作权法保护的设计思想和原理。

使用的方式必须是安装、显示、传输或者存储软件及其与上述方式性质作用相似的方式。安装、显示、传输、或者存储软件等方式必然包含了复制的行为，但这种情况下，复制因为学习和样就内含思想原理的目的而被正当化了。

综合上述条件，我们来判断东进的行为是否属于合理使用。

首先，东进使用INTEL头文件的目的在于学习和研究其函数接口的名称。尽管东进和INTEL是CTI板卡生产领域的竞争对手，但由于INTEL收购的Dialogic曾经是全球最大的电话语音处理板卡制造商，其产品的市场占有率高达8成以上，其头文件中对于有关函数的命名规则已变为该行业的事实标准。既然是标准，在不涉及专利的前提下，就应当允许以满足兼容为目的的合理使用。如果不允许东进利用头文件开发出与INTEL兼容的产品，那无异于赋予INTEL以垄断板卡制造领域的权利，并在很大程度上将他企业排除了其他企业的公平竞争权。著作权法不应当成为著作权人垄断市场排斥竞争者的武器.

其次，INTEL头文件内含的设计思想和原理本身并不受著作权法的保护。著作权法之所以将其排除在外，是因为著作权法必须给他人再创作留下可以学习参考之物，以鼓励更多的创新。东进在开发前参照了INTEL的头文件，并不是为了盗版或仿照，而是为了解接口函数的名称、函数的返回值类型等以开发出与INTEL的产品兼容，同时保护用户用户的在先投入不至于浪费。如果不允许为兼容了解他人软件接口的信息，就等于封杀了可兼容的产品的创新。

再次,东进仅仅是在开发过程参照了INTEL头文件,而头文件在INTEL整个软件中所占的比例仅为1。35％，其作用也相当与一本书的目录和索引，是对整个软件简单的描述和说明。无论是从质量上还是从数量上看，东进使用的都是INTEL享有著作权作品中的一小部分.而软件的核心部分，如功能程序、驱动程序等，东进并未有复制抄袭INTEL代码的行为。

东进的使用行为虽然对INTEL的市场造成了一定影响.但决定产品市场占有率的最根本因素是消费者对其产品特性的认可度,即产品竞争力的大小，而非竞争对手的出现和强大。INTEL 1999年到2003年几乎没有成功地推出新产品,其竞争能力持续下降。用户面临两难的选择：要么继续使用缺技术性能和造价乏竞争力的Intel Dialogic的语音卡产品，要么选择市场上高性价比的竞争产品，但这样原有应用程序必须全部重写。用户相信他们完全有权利、同时也强烈要求在保护原有投资的前提下，能够自由选择竞争力更强的不同厂家的产品。因此,INTEL的市场损失的最根本原因是其产品丧失了竞争力,而非东进掠夺了INTEL的劳动成果，抢夺了INTEL的市场。INTEL所受到的市场影响与东进产品的出现没有必然的因果关系。

最后,在判断这种使用行为是否为合理使用时,应当以著作权法的平衡作者利益与社会公共利益的原则为准绳. 由于计算机软件的特殊性,公众通常无法了解其中内含的思想和原理,从而在一定程度上阻碍了人们再此基础上创新.著作权法规定合理使用制度，其目的就是为了防止作者对其作品滥用权利，防碍社会的文艺和科学进步。尽管本案中INTEL确实为其创作做出了大量的投入,但东进决非其胜利果实的掠夺者，而是为了兼容合理的使用了其中的一部分创作出了全新的作品。法律的天平在INTEL的利益与整个社会的科学与艺术进步之间,显然应当倾向与后者.

（3）本案对我国企业的启示

一方面，我国的IT企业对知识产权长期以来缺乏认识。

近几年来，我国的IT企业发展迅速，已不再是以前的小作坊，小企业，有些已经发展成为跨国性的大企业，如海尔、海信等。特别是中国入世以后，高科技企业更是发展迅猛。但是，就是在这样的一个发展势头下，由于我国的企业大多数还没有认识到知识产权保护的重要性，很多企业没有自己的自主知识产权，中国加入WTO时间又不长，得了“不适应症”，对于国外企业的起诉不知道如何应对。另外，有些企业虽然意识到要保护自己的知识产权，但是采用什么样的保护战略，却还是个未知数。前两天，张平老师请来一位国内某大型企业的相关人士给我们讲他们的知识产权保护策略。这位主管人员称，目前，他们的公司在国内的知识产权保护水平尚处于领先地位，但是我觉得他对知识产权保护的方式很难实现，成本很大，只靠一个企业是很难实现的，如果国内的各家企业联合搞知识产权保护，还有实现的可能。总而言之，提高企业对知识产权保护意识对企业今后的发展很重要，可以说是重中之重。“中国高科技企业面对外企强大的知识产权壁垒，要避免它，企业就要提高自己的创新能力，拥有更多的知识产权”，在尊重他人的知识产权的前提下，更重要的是自主研发。

另一方面，中国的司法体系还不够成熟，无法有效的保护知识产权。

多起知识产权诉讼案暴露出中国的相关知识产权法律法规不够健全，往往会让国外企业“钻空子”，本案就是一例，原因就在于中国目前还没有反垄断法，以至于让人家说“中国必须进一步加强知识产权保护制度”。有很多人说，中国的知识产权保护已经“过”了，我说我们的知识产权法律保护不但不过反倒要在某些方面进一步加强。知识产权保护要加强就需要一个更为完善的法律保证。在社会主义市场经济下，高新技术的发展，必然推动我国法治建设的发展，法律对高科技条件下的行为进行规范和调整，也必须本着有利于社会科技的进步，有利于保护当事人的合法利益，体现公平的原则。社会是不断进步的，会不断发生新的问题，所以我们要不断完善法律，以适应社会的进步和发展。

通过本案，我们呼吁相关部门尽早制定针对知识产权国际贸易或者是知识产权许可的反垄断的法律法规，进一步完善知识产权法律制度。作为发展中国家，在尊重他人知识产权的前提下，应利用《与贸易有关的知识产权协议》争取国内企业的发展空间，最终解决知识产权被动受诉局面，在完备司法体系的同时，提高技术创新能力，使中国真正成为世界上重要的创新力量。

三、纷争之后的冷思考

近些年来，发达国家的制造加工业向我国转移，我国的企业由于总体上缺乏自主知识产权，遇到了国外企业严重的国际竞争的挑战。有学者将我国企业面临的不利竞争形势概括为：外国企业利用知识产权占领高新技术市场；我国制造产品出口因知识产权问题频频受阻；外国公司收取较高专利使用费，我国廉价劳动力形成的出口优势被削弱；我国传统产品也面临知识产权威胁；我国企业技术创新能力不足，缺乏自主知识产权，在竞争中处于被动地位；我国一些知名企业受打压；国内企业申请海外专利遇到高费用门槛等方面。[59]　

入世后，我国市场也逐渐全面开放。外国对我国企业的产品关税和数量限制等传统的贸易壁垒大幅度降低，转而利用其占优势的知识产权作为技术壁垒阻挡我国产品的出口。知识产权日益成为跨国公司争夺我国国内外市场份额、遏制我国竞争对手的重要战略和策略。外国企业凭借大量拥有自主知识产权的高技术及其产品对我国企业和经济发展已构成巨大挑战。此外，入世后，贸易壁垒和行政壁垒逐渐减少，使知识产权壁垒作为企业占领市场和保护市场的作用与功能日益突出，日益成为非关税壁垒的主导形式之一。发达国家的跨国公司一方面从知识产权信息中获取创新资源，另一方面又利用知识产权保护手段来提高自身的垄断地位和竞争力。面对中国的巨大市场，跨国公司纷纷在中国设立知识产权部，对其在华知识产权活动进行系统管理。跨国公司对市场的垄断，就是通过对品牌输出和技术发展等垄断手段加以实施的。它们凭借在高新技术领域的知识产权优势，以知识产权壁垒严密地保护自己的利益。[60]

从上述的涉外知识产权重大案件中，我们可以看出：（1）我国虽然用20年构筑了一整套符合国际水平的知识产权保护体系，在2004年1月14日在北京召开的全国专利工作会议上，即首次提出了实施“国家知识产权战略”的问题，并针对我国当前知识产权保护工作存在的问题提出了实施国家知识产权战略应当解决的一些对策，[61]但当前反垄断机制和应对壁垒预警机制的仍然缺失。（2）面对越来越多的反倾销诉讼，行业协会和产业联盟应当发挥作用，制定符合本行业特点的行业知识产权战略。（3）综合上述涉外案件，尽管胜负参半，但不难看出，中国企业创新能力不足，产业竞争力相对低下，知识产权保护意识薄弱，仅而导致加入WTO后，接连发生产业危机。面对这种严峻的形势，企业首先应当做的是学会善用知识产权制度，制定企业知识产权战略，提高创新力，争取拥有更多的自主知识产权，而不是一味地指责现有的知识产权制度。

1．完善我国的反垄断机制[62]