入世后我国知识产权重大涉外案件研究

标准可以划分为法定标准和事实标准。法定标准是指政府标准化组织或政府授权的标准化组织建立的标准。事实标准是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准，它的出现是新经济时代的一个重要新特点。事实标准由可划分为两类标准：一类是单个企业由于市场优势形成统一或单一的产品格式，典型的是美国微软公司的Windows操作系统和英特尔公司的微处理器，得到世界公认，美国学者称之为“WinTel事实标准”，但这一类标准很少。另一类是企业或企业的联合出于标准化工作或标准许可的目的，通过有目的的标准化工作产生的非法定标准，又称为“普通事实标准”。事实标准从一开始就是企业标准，随着企业的发展而逐渐成为行业标准和国际标准。思科的“私有协议”实际上就是企业标准，但由于思科在互联网设备上的垄断地位，其私有协议事实上已逐渐演化为行业标准和国际标准。

不管标准是企业标准还是行业标准、国际标准，它们都必须公开。但在思科诉华为案中，思科占据了全球绝大份额，利用其优势地位设置了相当数量的“私有协议”，而且是不开放的，拒绝授权任何第三方使用。这与作为通讯产品应该互联互通的基本要求是相冲突的。这实际上是对技术标准的滥用。对于技术标准的滥用，具体到本案，思科行为的本质是滥用专利权，因此可以从两个角度来考虑：一是从反垄断的角度出发，另一个是从侵权抗辩的角度出发。

从反垄断的角度出发，滥用技术标准的实质在于限制了竞争。权利的行使必须正当。作为法律授予合法垄断权的专利权，如果权利人跨越了专利权的权利界限，就可能进入反垄断法的规制的领地，遭到反垄断法的指控。现代反垄断法普遍承认和保护合法获取的垄断地位，制止滥用垄断地位的行为。通过知识产权获取的垄断地位同样是合法取得的垄断地位，是受法律保护的垄断地位，而不是反垄断法要反对的对象，反垄断法要反对的就是滥用这种垄断地位的行为。相对于一般的专利权而言，技术标准更易于被滥用。因此，只要存在滥用技术标准的行为，就可能受到反垄断法的规制。在本案中，思科的具体行为应该是拒绝许可。按照法律规定，一项专利在专利保护期内将给予专利权人制造、使用或销售其专利的独占权。专利权人可以自己使用，也可以允许他人使用。但美国《专利法》并没有规定专利权人必须将专利允许他人使用的义务。但是，反垄断法在专利权人滥用专利权时将发挥作用。拒绝许可是一种滥用市场优势地位的行为。华为在本案中，可以考虑对思科提起反托拉斯的诉讼。

从侵权抗辩的角度出发，华为可以以思科滥用专利权进行抗辩。按照美国的判例，滥用专利权就要受到暂时失去专利权的惩罚。英美衡平法认为，权利人行使权利时应以正当方式行使，如果权利人未以正当的方式行使，衡平法将对这种不当行使权利的方式予以处罚，规定权利人无权主张他人的行为不当。专利权人在未洗清自己滥用专利权的过失之前就不能行使其专利权。滥用专利权虽然不能使侵权不成立，但可使侵权人免除侵权责任。专利权人因滥用专利权的行为，不能获得侵权赔偿。在本案中，华为完全可以提出有力的侵权抗辩理由以维护自身的权益。

（3）本案对我国的启示

从本案及美国微软反垄断案中可以看到，对技术标准滥用的规制应有一个规范体系是十分必要的，这主要从三方面考虑：

第一，尽快制定反垄断法

反垄断法的基本使命是禁止非法限制竞争，防止市场竞争不足，维护自由公平的竞争秩序，保障社会的经济活力。反垄断法的目的是提升国家和企业的竞争力，是现代各国是维护和发展市场经济所不可缺少的基石。在一些国家，反垄断法被视为“经济宪法”。随着以市场为导向的改革的深入，我国现实经济生活中面临着越来越严重的垄断问题。除了尤为突出的行政垄断之外，纯粹由市场而产生的经济性垄断也有明显之势。对各种垄断行为的规制缺乏法律依据的弊端日益明显。中国应当指定制定反垄断法的呼声日渐高涨，我国应适时出台反垄断法，并在反垄断法应该设置专门条款，明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又明确规定滥用知识产权的行为受到反垄断法的规制。对于知识产权与反垄断法之间的复杂关系、反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和具体问题，应该借鉴国外的有益经验，由国务院或反垄断法执法机构根据不同时期的具体情况制定专门的条理或规章加以解决。根据我国规范性文件效力，如果这些规章能得到国务院的批准，那将增强其权威性和执法效力，在案件的审判中成为适用的法律依据。

第二，制定规制知识产权滥用的条例、规章或指南

第三，加强标准战略，应对国际贸易中的技术壁垒

在知识经济时代，往往是技术标准先行，这在高技术产业领域表现尤为明显。关于高新技术标准的竞争，说到底是对未来产品、未来市场和国家经济利益的竞争。正因为如此，技术标准不仅在产品领域受到青睐，而且已经成为抢点服务产业制高点的有力手段之一。与发达国家在技术标准竞争中的咄咄逼人之势相比，我国参与技术标准竞争的能力应该说目 前仍处于“弱势”地位。主要表现为：（i） 技术标准总体水平不高。我国主导制定的国际标准寥寥无几，在高技术领域除了在中文编码、VCD和第三代移动通信领域有少量标准被纳入国际标准外，我们只能被动地执行国外或国际标准，受制于人。（ii）标准制定与科学研究、生产实践脱节。我们的现状是：制定标准的人不使用标准，处在产业最前沿的企业参与不了标准的制定。所以这种脱节不仅造成标准水平低而且导致标准滞后，已严重影响我国产业特别是高技术产业的国际竞争力。高技术产品往往要借助别人的标准进入国际市场。 （iii）参与国际标准化工作不够。因经费、语言或不熟悉国际标准化规则，我们在相关的各种国际标准化组织只能当配角。

加入WTO，按照世贸组织的基本规则，中国的市场将对外全面开放，这必将使我国的一些产业受到冲击。如何利用